STS 73/2018, 30 de Enero de 2018

Por las representaciones de Comisiones Obreras de Industria- Federación de Industrias y de Construcción y Agro de la Central Sindical UGT se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: «Con carácter principal, el derecho de los afectados a mantener el XVIII CONVENIO COLECTIVO GENERAL DE LA INDUSTRIA QUÍMICA, así como la improcedencia del comunicado de 29 de octubre de 2015 y el mantenimiento de las condiciones existentes hasta el 1 de noviembre de 2015, en especial, la jornada anual de 1.752 horas, que se venía realizando y los importes que se venían abonando en concepto de pernocta y de comida hasta la referida fecha. Con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se estimara la anterior petición y se declarara la aplicación del CONVENIO COLECTIVO DE RECUPERACIÓN Y RECICLADO DE RESIDUOS Y MATERIAS PRIMAS SECUNDARIAS, a partir del 1 de noviembre de 2015, el derecho de los afectados a mantener las condiciones existentes hasta el 1 de noviembre de 2015, en especial, jornada anual que se venía realizando y los importes que se venían abonando en concepto de pernocta y de comida hasta la referida fecha.»

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 10 de octubre de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: «Previa de desestimación de la excepción de modificación sustancial de la demanda respecto de la vía previa y desestimando la demanda interpuesta por CCOO Y UGT frente a SRCL CONSENUR, S.L. y STERICYCLE ESPAÑA, S.L.U., absolvemos a los mismos de los pedimentos contenidos en la misma.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Las organizaciones demandantes tienen suficiente grado de implantación en el ámbito del presente conflicto ostentando la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal. - conforme.-.

SEGUNDO.- El presente conflicto interesa a todos los trabajadores de la empresa SRCL CONSENUR, S. L., provenientes de la empresa CONSENUR, S.L.U, que prestan servicios en centros de trabajo ubicados en ciudades pertenecientes a distintas Comunidades Autónomas. Estos trabajadores mientras prestaban servicios para la empresa cedente tenían reguladas sus relaciones laborales con arreglo a las normas de los sucesivos convenios de la Industria Química -conforme-.

TERCERO.- En fecha de 15 de diciembre de 2014 el responsable de recursos humanos del GRUPO SRCL comunicó mediante correo electrónico a los trabajadores afectados por el presente conflicto lo siguiente; "Tal y como se puso en conocimiento del Comité de Empresa el pasado 9 de diciembre y de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (E.T .), os informamos que la sociedad Stericycle España, S. L. v., socio único de la sociedad SRCL CONSENUR, S. L. U. (ésta última actuando como la "Sociedad Absorbente"), tiene previsto aprobar en los próximos días la fusión por absorción por la Sociedad Absorbente de las entidades Consenur, S.L.U., Sermed Servicios Clínicos y Médicos Integrales, S. L. U., Anglo Balear de Servicios e Higiene, S. L. U, Clasificaciones y Eliminación de Residuos Hospitalarios Claerh, S.L.U. y Take Bas System, S. L. U. (conjuntamente denominadas como las "Sociedades Absorbidas"), en virtud de la cual se producirá la disolución sin liquidación de las Sociedades Absorbidas y la transmisión en bloque de todos sus activos y pasivos a la Sociedad Absorbente, que adquirirá por sucesión universal todos los bienes, derechos y obligaciones de las Sociedades Absorbidas (la "Fusión").

1 .Fecha prevista para el traspaso. Se prevé que el socio único de la Sociedad Absorbente apruebe la Fusión el próximo 26 de diciembre de 2014. Está inicialmente previsto que el traspaso de empleados se produzca con efectos del día 31 de enero de 2015. No obstante, tan pronto como sea posible os confirmaremos la fecha efectiva de la transmisión.

2. Razones para la transmisión. Las sociedades intervinientes en la Fusión pertenecen al mismo grupo societario. En los últimos meses se ha puesto de manifiesto que la coexistencia de dichas sociedades complica el normal funcionamiento y la gestión del grupo, crea dificultades en el proceso de toma de decisiones y redunda en una multiplicidad de costes innecesaria. Por tanto, la realidad económica de las mencionadas sociedades y su evolución hace posible que una fusión entre las mismas permita optimizar la gestión del grupo del que forman parte, con el objeto de racionalizar su estructura y alcanzar determinados objetivos. La Fusión se plantea con la finalidad de tener una única estructura jurídica y organizativa en aras a una mayor simplificación y racionalización de la actividad económica para evitar la ineficacia en términos de gestión, de costes, y de imagen frente a terceros.

3. Consecuencias laborales, sociales y económicas derivadas de la transmisión. De acuerdo con lo establecido en el 44 del ET, informaros que las condiciones laborales no se verán afectadas debido a que la Sociedad Absorbente se subrogará, en la fecha efectiva de la transmisión, en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de su entidad empleadora, incluyendo, entre otros, la antigüedad y el salario. -conforme-

En idénticos términos y por escrito habían sido informados previamente el 9-12-2.014, todos los comités de empresa existentes en la empresa y los dos delegados sindicales a los que se les adjuntó la siguiente documentación en aplicación de lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 3/2.013 de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles : proyecto común de fusión suscrito por los órganos de administración de las sociedades absorbente y absorbidas, cuentas anuales e informes de gestión de los tres últimos ejercicios, así como los correspondientes informes de auditores de cuentas de las sociedades que participan en la fusión, estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública de las sociedades que participan en la fusión, texto íntegro de los estatutos de la Sociedad absorbente, identidad de los administradores de las sociedades que participan en la fusión y la fecha desde la que desempeñan sus cargos- descriptor 36, y testifical del Director de RR HH de la demandada.

CUARTO.- En fecha de 29 de mayo de 2015 el responsable de recursos humanos del GRUPO SRCL emitió nuevo correo electrónico comunicando a los referidos trabajadores lo siguiente: En relación a la comunicación que efectuamos el 9 de diciembre 2014 de la futura fusión por absorción de CONSENUR, S.L. dentro de SRCL CONSENUR. S.L. hoy podemos confirmaros que el traspaso efectivo de la totalidad de los empleados se producirá con fecha 1 de junio 2015.

Este traspaso entraña las siguientes particularidades a nivel laboral:

CONSENUR, S.L. queda extinguida y todos los empleados con fecha 1 de junio 2015 pasareis a ser empleados de SRCL CONSENUR, S.L.

Con fecha 31 de mayo 2015, causareis baja en seguridad social el Código Cuenta Cotización de CONSENUR, S.L con el motivo de baja por fusión/absorción.

Con fecha 1 de junio 2015 culminando el traspaso efectivo a SRCL CONSENUR,S.L. causareis alta en seguridad social en el Código Cuenta Cotización de la compañía.

Si tenéis activado el sistema de alertas de la seguridad social es posible que en próximas fechas os informen vía SMS de los movimientos de baja/alta antes comentados.

Por favor todos aquellos responsables que tengáis personal a cargo que no puedan acceder a esta comunicación (personal de logística, planta, centrales de esterilización, gestión intracentro), informarles de la fecha de traspaso efectivo y de los movimientos a efectuar en seguridad social."

QUINTO.- El día 29 de octubre de 2015 el responsable de recursos humanos del GRUPO SRCL emitió nuevo correo electrónico comunicando a los representantes de los trabajadores lo siguiente:

"Derivado de la fusión por absorción de CONSENUR, 5. L., a SRCL CONSENUR S. L., comunicada el 9 de diciembre 2014 y siendo efectiva en términos laborales desde el I de junio 2015. la Dirección comunica lo siguiente:

Por medio de la presente la Dirección de la Empresa le comunica que, con motivo de la publicación el pasado 19 de agosto en el Boletín Oficial del Estado del XVIII Convenio Colectivo General para la Industria Química por el que se viene rigiendo su relación laboral, la misma, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores , pasará a regirse por el Convenio Colectivo aplicable en la Empresa, en concreto el Convenio colectivo de recuperación y reciclada de residuos y materias primas secundarias. A efectos de hacer una transición lo más ordenada posible, la aplicación del nuevo convenio colectivo tendrá como fecha de efectos el próximo 1 de noviembre 2015.

Asimismo y en aras de evitar causarle un perjuicio económico con motivo del cambio del convenio colectivo aplicable, la Empresa ha decidido garantizarle el importe del salario bruto anual que en la actualidad viene percibiendo. Al respecto, a partir de la nómina correspondiente al mes de noviembre, la estructura de la misma se adecuará a los conceptos regulados (en las cantidades previstas en cada caso y momento) en el convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias, englobándose y abonándose bajo la denominación de mejora voluntaria el importe bruto que exceda de las cantidades previstas en la norma convencional.

Hoy os entregaremos las comunicaciones personales por vía email o en papel para vuestra como firma como acuse de recibo y las comunicaciones a los compañeros que no disponen de usuario en nuestra red.

Os adjuntamos una copia del convenio de aplicación y de las tablas de 2015, ante cualquier duda poneros en contacto con el Departamento de RRHH."

En ese mismo día la empresa entregó a los afectados las correspondientes comunicaciones.-conforme-

SEXTO.- Desde el 30 de septiembre de 2011 SRCL CONSENUR, S. L., era propietaria del 100 por cien de las participaciones de CONSENUR, S. L. En fecha de 27 de julio de 2015 tuvo lugar la fusión de CONSENUR, S. L., por SRCL CONSENUR, S. L., mediante absorción y sin aumento de capital de la sociedad absorbente. La empresa absorbida, CONSENUR, S. L. U., en principio CONSENUR, S. A., fue constituida el 27 de julio de 1988; tenía su domicilio social en la calle Río Ebro, s/n, 28500, Arganda del Rey, Madrid, es decir, en el actual domicilio de la empresa absorbente; así en el ejercicio de 2013 tenía una plantilla aproximada de 200 trabajadores; su objeto social era el siguiente: EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES DE GESTIÓN INTEGRAL, TRATAMIENTO, TRANSFORMACIÓN O ELIMINACIÓN DE RESIDUOS, SEAN O NO TÓXICOS O PELIGROSOS" .

En la práctica se dedicaba a recogida y transporte de residuos tanto de hospitales públicos como privados y el tratamiento de residuos lo realizaba vía eliminación.

El capital social de CONSENUR, S. L., era en 2013 de 1.863.000 euros (31.000 participaciones acciones por valor de 60.10 euros cada una). La cuenta de resultados de CONSENUR, S. L., arrojaba en el ejercicio de 2013 un resultado de 1.899.000 euros de beneficios y el importe neto de la cifra de negocios era de 31.511.000 euros.

SÉPTIMO.- La empresa absorbente SRCL CONSENUR, S. L., se denominaba anteriormente STERICYCLE OPERATIONS, S.L., pero cambió su denominación el 6 de junio de 2013, fecha en que pasó a denominarse SRCL CONSENUR, S.L.

STERICYCLE OPERATIONS, S. L., había iniciado su actividad el 13 de mayo de 2011 y tenía el siguiente objeto social: SUMINISTRO DE UNIDADES SANITARIAS PARA LA HIGIENE EN ASEOS FEMENINOS; Y TODA CLASE DE COMPLEMENTOS PARA INSTALACIONES SANITARIAS, SERVICIO DE RECOGIDA DE RESIDUOS HOSPITALARIOS; GESTIÓN DE TODO TIPO DE RESIDUOS PELIGROSOS. Y, LA PRESTACIÓN DE TODO TIPO DE SERVICIOS Y TRABAJOS MEDIOAMBIENTALES, RECOGIDA, TRANSPORTE, TRATAMIENTO, GESTIÓN, ALMACENAMIENTO, RECUPERACIÓN, Y ELIMINACIÓN DE TODO TIPO DE RESIDUOS, Y EN ESPECIAL RESIDUOS HOSPITALARIOS. EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES QUE CONSTITUYEN EL OBJETO SOCIAL, EN CUALQUIER CASO, ESTABA ORIENTADO A LA INTEGRACION SOCIAL Y LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. ACTIVIDADES RELATIVAS AL MARKETING TELEFONICO Y ATENCIÓN AL CLIENTE - SERVICIOS DE "CALL CENTER"-, ASI COMO LOS SERVICIOS DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA EN GENERAL ".

OCTAVO.- SRCL CONSENUR, S. L., tiene su domicilio en la calle Río Ebro, s/n, 28500, Arganda del Rey, Madrid, es decir, en el domicilio de la empresa absorbida; Con anterioridad a las fusiones tenía una plantilla muy exigua; así, en el ejercicio de 2013 sólo tenía 4 trabajadores. El objeto social de SRCL CONSENUR, S. L., es el siguiente:

A) EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES DE GESTIÓN INTEGRAL, TRATAMIENTO, TRANSFORMACIÓN O ELIMINACIÓN DE RESIDUOS, SEAN O NO TÓXICOS O PELIGROSOS.

B) LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y PRIVADOS DE RECOGIDA, TRANSPORTE, TRATAMIENTO, APROVECHAMIENTO Y ELIMINACIÓN DE RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS, INDUSTRIALES DE CUALQUIER NATURALEZA, SANITARIOS, AGRÍCOLAS, GANADEROS, FORESTALES, MINERALES, ASÍ COMO AQUELLOS OTROS RESIDUOS QUE POR SUS TÉCNICAS DE GESTIÓN SON ASIMILABLES A LOS ANTERIORES.

C) EL TRANSPORTE PÚBLICO Y PRIVADO DE MERCANCÍAS PELIGROSAS O NO PELIGROSAS POR CARRETERA EN EL ÁMBITO LOCAL, NACIONAL E INTERNACIONAL, ASÍ COMO EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE LAS MISMAS,

D) LA PRESTACIÓN DE TODA CLASE DE SERVICIOS Y ACTIVIDADES, EN EL SENTIDO MÁS AMPLIO, DE CONSULTORÍA, ASESORÍA, AUDITORÍA Y FORMACIÓN, RELACIONADOS CON LA PLANIFICACIÓN, LA ORGANIZACIÓN, LA GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO, LOS SISTEMAS DE GESTIÓN, EL MEDIO AMBIENTE, LA SOSTENIBILIDAD, LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA, LA CALIDAD, LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO, LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, LA SEGURIDAD ALIMENTARIA Y LA SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN. E) EL RECICLAJE, APROVECHAMIENTO Y RECUPERACIÓN DE LOS ELEMENTOS COMERCIALIZARLES CONTENIDOS EN LOS RESIDUOS O SUSCEPTIBLES DE CUALQUIER FORMA DE VALORACIÓN. F) EL DISEÑO, INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO, FABRICACIÓN, COMPRA VENTA, SUMINISTRO, IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN, ALQUILER, MANTENIMIENTO, DISTRIBUCIÓN, REPRESENTACIÓN COMERCIAL Y EXPLOTACIÓN DE MATERIALES, EQUIPOS, MÁQUINAS E INSTALACIONES DESTINADAS AL TRATAMIENTO DE TODA CLASE DE RESIDUOS, EFLUENTES Y AGUAS RESIDUALES DE CUALQUIER CLASE. G) LIMPIEZA, HIGIENIZACIÓN Y DESINFECCIÓN DE EDIFICIOS PÚBLICOS O PRIVADOS Y VÍAS PÚBLICAS. H) (...) . I) REALIZACIÓN E IMPARTICIÓN DE CURSOS Y PROGRAMAS DE FORMACIÓN DEL PERSONAL QUE OPERE CON EQUIPOS DE RADIACIÓN NO IONIZANTE, Y DE TODO EL PERSONAL IMPLICADO EN LA GESTIÓN DE RESIDUOS. J) LA ELABORACIÓN, VENTA Y MANTENIMIENTO DE PROGRAMAS INFORMÁTICOS EN CUALQUIER TIPO DE LENGUAJE. K) CONSTITUIRSE EN UNA UNIDAD TÉCNICA DE PROTECCIÓN RADIOLÓGICA Y HOMOLOGACIÓN DE CURSOS PARA LA DIRECCIÓN Y OPERACIÓN DE INSTALACIONES RADIACTIVAS, ASÍ COMO LA MEDICIÓN Y CONTROL DE DOSIS DE RADIACIÓN ABSORBIDA POR EL PERSONAL EXPUESTO A LA MISMA Y LA COMPRA Y VENTA DE MATERIAL NECESARIOS PARA DICHO CONTROL. ) LA VENTA Y VERIFICACIÓN DE EQUIPOS DE RADIACIÓN NO IONIZANTE. M) (...) N) (...) O) SERVICIOS DE ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DE MATERIALES Y SUMINISTROS A HOSPITALES, CLÍNICAS Y ESTABLECIMIENTOS SANITARIOS O RELACIONADOS CON LA ACTIVIDAD SANITARIA, DE CARÁCTER PÚBLICO O PRIVADO, ASÍ COMO A LAS ENTIDADES GESTORAS DE DICHOS CENTROS. P) LA REALIZACIÓN DE INFORMES PARA INSCRIBIR EN EL CENSO DE LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS. Q) LA IMPLANTACIÓN Y CONTROL DE PROGRAMAS DE GARANTÍA DE CALIDAD, EN CUALQUIER MEDIO EMPRESARIAL. R) LA ADQUISICIÓN, VENTA, CESIÓN, INVERSIÓN, TENENCIA, DISFRUTE, ADMINISTRACIÓN, GESTIÓN Y NEGOCIACIÓN EN GENERAL DE TODA CLASE DE PARTICIPACIONES SOCIALES O TÍTULOS Y VALORES MOBILIARIOS, COTIZADOS EN BOLSA U OTROS MERCADOS O NO, TANTO NACIONALES COMO EXTRANJEROS, POR CUENTA PROPIA, CON EXCEPCIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN Y DEJANDO SIEMPRE FUERA LAS ACTIVIDADES OBJETO DE LA LEGISLACIÓN DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA Y DEL MERCADO DE VALORES".

La actividad principal de esta sociedad desde la absorción es el reciclaje y transporte de residuos, así como su tratamiento ya sea por revalorización -tratamiento de contenedores y de residuos de plástico-, ya por destrucción de los mismos- aspecto en el que han coincido los cuatro testigos), en la actualidad un 70 por ciento de los trabajadores se emplea en recogida y trasporte y un 30 en destrucción y valorización. En el desarrollo de estas tareas los trabajadores han de manipular productos químicos, farmacéuticos, zoo-sanitarios, citostáticos (substancias de distinta naturaleza química, utilizados, en el tratamiento farmacológico), etc., hasta el punto de que en el desempeño de su actividad por haberlo ordenado así la empresa, han de usar constante y obligatoriamente gafas anti-salpicaduras para productos químicos. (testifical de los actores y del técnico de recursos humanos de la demandada.) El capital social de SRCL CONSENUR, S. L., era en 2013 de 4.000 euros (4.000 participaciones por valor de 1 euros cada una). La cuenta de resultados de SRCL CONSENUR, S. L., arrojaba en el ejercicio de 2013 (de 1 de octubre de 2012 a 30 de septiembre de 2013) un resultado de 3.220.284,53 euros de pérdidas y el importe neto de la cifra de negocios era de 250.957,66 euros. En el año 2014 la cifra de negocios ascendió a 3.000.000 de euros, dando empleo a 20 trabajadores fijos y unos 10 temporales (testifical de Director de RRHH del grupo y cuentas anuales, obrantes al descriptor 18).

NOVENO.- Todas estas sociedades están totalmente participadas por STERICYCLE ESPAÑA, S. L. de esta forma la absorción de estas sociedades y otras igualmente participadas se ha llevado a cabo conforme a lo dispuesto en los artículos 42 , 49 y 52. 1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril . STERICYCLE ESPAÑA, S. L., es la empresa que, enteramente participada por STERICYCLE INTERNATIONAL HOLDINGS LIMITED, actúa en España en representación de la misma. A su vez, STERICYCLE ESPAÑA, S. L., es socio único de SRCL CONSENUR, S. L., que a su vez era hasta la fusión socio único de CONSENUR, S. L. La fusión se lleva a cabo sin aumento de capital de la sociedad absorbente. Es evidente que la fusión se ha llevado a cabo en virtud de la estrategia diseñada por STERICYCLE ESPAÑA, S. L., empresa dueña absoluta del resto de empresas españolas del grupo empresarial, con posición dominante en todas ellas.-conforme-.

DÉCIMO.- El XVII Convenio de la industria química (publicado en el BOE de 9-4-2.013 por Resolución de 26-3-2.013, por la que se acuerda la publicación del mismo suscrito el día 21 de enero de 2.013 dedicaba su artículo 4 a regular su ámbito temporal. El XVIII Convenio de la industria química fue suscrito el día 16 de julio de 2.015, siendo publicado en el BOE de 19 de agosto de 2.015 en virtud de Resolución de fecha 3 de agosto de 2.015. El artículo 1.1 se establece su ámbito funcional, dedicándose el art. 4 del convenio a regular su Ámbito temporal y la denuncia.

UNDÉCIMO.- El Convenio colectivo de recuperación y reciclaje de residuos y materias primas secundarias fue suscrito el día 23 de julio de 2013, y publicado en el BOE de 25-10- 2013, dando cumplimiento a lo dispuesto en la resolución de 9-10- 2013. Dicho convenio regula su ámbito de aplicación en sus artículos 1, 2 y 3.

El art. 5 regula el ámbito temporal: Articulo 5 Vigencia y denuncia

El presente Convenio entrará en vigor el día 1 de Enero de 2013, con independencia de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y mantendrá su vigencia hasta el 31 de diciembre del 2015, quedando prorrogado íntegramente hasta que la comisión negociadora designada acuerde su sustitución por otro Convenio de igual naturaleza. Se considerará prorrogado tácitamente en todos sus términos, salvo que medie denuncia efectuada por alguna de las partes con una antelación mínima de tres meses previos a la finalización de su vigencia inicial o cualquiera de sus prorrogas. El escrito de denuncia se efectuará mediante comunicación escrita a la otra parte, en la que deben figurar aquellos aspectos del convenio que se pretende negociar, sin que ello impida que se negocien otros que no aparezcan en dicho escrito. En el plazo de un mes a partir de la recepción de la comunicación del escrito de denuncia se constituirá la comisión negociadora. Denunciado el convenio y mientras no se alcance acuerdo, el contenido íntegro del convenio se considerará prorrogado en todos sus términos, incluso aunque el plazo establecido en el párrafo cuarto del Artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores se vea superado, siendo voluntario el sometimiento al procedimiento arbitral.". - texto de los convenios-.

DUODÉCIMO.- Se da por reproducido el contenido de la Sentencia de 31-3- 2.016 del Juzgado de lo social número 3 de los de Sabadell en procedimiento de MSCT seguido a instancias de 10 trabajadores de la SRCL CONSENUR, S. L -descriptor 34-. DECIMOTERCERO.- La jornada en convenio de químicas era de 1752 horas en el de recuperación 1780 horas, desde que se ha producido el cambio de convenio a aplicar la empresa ha utilizado la diferencia de 28 horas anuales- conforme-.

DÉCIMOCUARTO.- El número de trabajadores que perciben dietas es una minoría, a 12 de ellos se les aplica un pacto suscrito al respecto en 2.014 y al resto el Convenio de reciclaje.

DÉCIMOQUINTO.- En la empresa en la actualidad además del Convenio de reciclaje de residuos, se vienen aplicando diversos convenios provinciales del sector de los establecimientos sanitarios al personal subrogado procedente de la empresa Sermed Servicios Clínicos y Médicos Integrales, S. L. U por entender que realizan una actividad de carácter sanitario diferenciada de la del resto, y el Convenio provincial de Transporte de la provincia de Málaga a conductores subrogados que prestan en dicha provincia porque dicho convenio se venía aplicando antes de la subrogación y no ha perdido su vigencia. (testifical del Director de RRHH).

DÉCIMOSEXTO.- El presente conflicto ha sido sometido a la Comisión mixta del XVIII Convenio de la Industria Química.- descriptor 50-.

DÉCIMOSÉPTIMO.- Damos por reproducido el contenido de las demandas presentadas por los sindicatos actores ante el SIMA- documental presentada por los actores en el acto de la vista.- que dio lugar a que el día 4 de mayo de 2.016 se suscribiera acta desacuerdo ante dicho organismo-.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por las representaciones de la Federación de Industrias Construcción y Agro de la Central Sindical UGT (FICA- UGT) y de Comisiones Obreras de Industria (CCOO- INDUSTRIA), siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de enero de 2018, en que tuvo lugar.

1.- Se formula demanda conjunta sobre Conflicto Colectivo por COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA (CC.OO), y la FEDERACION DE INDUSTRIAS, CONSTRUCCION Y AGRO DE LA CENTRAL SINDICAL UGT (FICA-UGT) frente a SRCL CONSENUR, S.L. y STERICYCLE ESPAÑA, S.L.U, en la que se interesa se dicte sentencia en la que se declare con carácter principal, el derecho de los afectados a mantener el XVIII CONVENIO COLECTIVO GENERAL DE LA INDUSTRIA QUÍMICA, así como la improcedencia del comunicado de 29 de octubre de 2015 y el mantenimiento de las condiciones existentes hasta el 1 de noviembre de 2015, en especial, la jornada anual de 1.752 horas, que se venía realizando y los importes que se venían abonando en concepto de pernocta y de comida hasta la referida fecha; y con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se estimara la anterior petición y se declarara la aplicación del CONVENIO COLECTIVO DE RECUPERACIÓN Y RECICLADO DE RESIDUOS Y MATERIAS PRIMAS SECUNDARIAS, a partir del 1 de noviembre de 2015, el derecho de los afectados a mantener las condiciones existentes hasta el 1 de noviembre de 2015, en especial, jornada anual que se venía realizando y los importes que se venían abonando en concepto de pernocta y de comida hasta la referida fecha; tales pedimentos los sustentó en la siguiente argumentación: en primer lugar negó que entre las sociedades, CONSENUR SL y SRCL CONSENUR SL haya tenido lugar una efectiva sucesión de empresas ex art. 44 E.T , por cuanto que, con anterioridad a la fecha de efectos de la misma, la cesionaria y hoy demandada, ya era la propietaria de la cedente, empresa de mayor facturación y número de empleados, siendo la finalidad de la supuesta fusión por absorción el menoscabo de los derechos de los trabajadores de la cedente a los que deja de aplicar un Convenio más beneficioso cual es el de la industria química, para pasar a aplicárseles otro que resulta más perjudicial cual es el de recuperación y reciclado de residuos y materias primas; que la actividad que se realizaban antes de la fusión por estos trabajadores y la que se realiza en la actualidad es la misma, por lo que deben regirse por el XVIII Convenio de la Industria Química; que en todo caso y dado el ámbito temporal de este Convenio que aún cuando publicado con posterioridad a la cesión goza de efectos retroactivos al 1 de enero de 2.015, era el aplicable a la fecha de la misma, alegando en último término, que las cláusulas del XVII Convenio en caso de no compartirse dicha argumentación se encontraban contractualizadas por mor de lo que dispone el apartado 1 del art. 44 del E.T en relación con el 4 del mismo cuerpo legal interpretados desde el prisma de la STS de 22-12-2.014 .

2. - La sentencia recurrida, dictada por la Sala Social de la Audiencia Nacional de fecha 10 de octubre de 2016 (procedimiento 0218/2016), tras desestimar la excepción de modificación sustancial de la demanda formulada por la demandada respecto de la vía previa, desestima la demanda interpuesta por CC.OO y UGT frente a SRCL CONSENUR S.L. y STERICYCLE ESPAÑA SLU, a los que absuelve de las pretensiones de la misma.

1.- Por COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA (CC.OO), y la FEDERACION DE INDUSTRIAS, CONSTRUCCION Y AGRO DE LA CENTRAL SINDICAL UGT (FICA- UGT), se formula conjuntamente el presente recurso de casación, articulando tres motivos de recurso al amparo del artículo 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L. 36/2011 de 10 de octubre), sobre infracciones de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión debatida, denunciando:

Primero.- Infracción del art. 44.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y los arts. 1 a ) y 3.3 de la Directiva Europea 2001/23 de 12 de marzo de 2001 , ambos en relación con el art. 7 del Código Civil .

Se alega por los recurrentes que la fusión empresarial se da en el seno de un grupo empresarial y que es una estrategia diseñada desde la empresa matriz, que conlleva la reducción de los derechos de los trabajadores que venían rigiéndose por el Convenio Colectivo de la Industria Química; que no se ha producido un cambio de empresario; y que se han impuesto modificaciones sustanciales al ampliarse la jornada anual y reducirse el importe de las dietas ajustándolas al nuevo convenio colectivo.

Segundo.- Infracción del art. 44.4 del Estatuto de los Trabajadores y art. 3.3 de la Directiva Europea 2001/23, de 12 de marzo de 2001 . Se reiteran de nuevo las infracciones denunciadas, insistiendo en la determinación del convenio aplicable, argumentando que la fecha de expiración del Convenio colectivo de origen a la que alude el art. 44.4 ET , no es la de 1 de agosto de 2015, sino la de 31 de diciembre de 2014 que es cuando concluye la duración pactada, por lo que se les han de mantener las condiciones del convenio de origen hasta que un nuevo convenio les sea aplicable, que no es el XVII como señala la sentencia recurrida, sino el XVIII según su tesis.

Tercero.- Infracción del art. 44.1 y 9 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 1 a ) y 3.1 de la Directiva Europea 2001/23, de 12 de marzo de 2001 .

Se alega por los recurrentes que la subrogación de derechos y obligaciones a que se refiere el art. 44.1 ET ha de cohonestarse con la aplicación del nuevo Convenio, para lo cual han de mantenerse las condiciones existentes.

2. - Tres son las cuestiones a resolver: En primer lugar si nos encontramos o no antes una sucesión de empresas contemplada en el art. 44 ET y si la fusión por absorción se ha efectuado en perjuicio de los trabajadores. En segundo lugar cuál es el convenio aplicable atendiendo a la actividad principal de la empresa. Y finalmente, en su caso, si es de aplicación la doctrina establecida en la STS/IV de 22-diciembre-2014 .

   Para la resolución del caso debe partirse de los propios hechos declarados probados no impugnados de la sentencia recurrida, y que aquí se dan por reproducidos.

   Como recuerda la sentencia recurrida, para que opere la sucesión de empresas regulada en el art. 44 ET y en la Directiva CE 2001/23 "han de concurrir dos requisitos, a saber: a) uno de carácter subjetivo y que consiste en la sustitución de un empresario por otro ( cedente y cesionario); b) otro de carácter objetivo, que consiste en que el cesionario, adquiera por cualquier título una empresa, esto es, un conjunto organizado de medios personales, materiales o inmateriales necesarios para llevar una actividad económica encaminada a colocar bienes y servicios en el mercado".

   El propio precepto en su apartado 8 prevé que pueda llevarse la sucesión de empresas a través de la fusión de sociedades, " Fusión por absorción esta que, de conformidad con el art. 23.2 la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y implica la adquisición por la sociedad absorbente de todo el patrimonio de la absorbida- lo que ha de implicar la sucesión en todos sus derechos y obligaciones, entre otros en los contratos de trabajo".

   En consecuencia, no nos encontramos como pretenden los recurrentes ante un mero cambio de denominación, pues no puede negarse que nos encontramos ante una auténtica sucesión de empresa producida a través de la fusión por absorción. Ha de rechazarse por ello el argumento esencial del recurso, puesto que se ha producido una fusión por absorción lo que comporta la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, cuya adecuación a la legalidad no se cuestiona en este procedimiento ni siquiera por la vía del abuso del derecho o del fraude de ley ex arts. 6 y 7 del Código Civil .

   Y, como recuerda la STS/IV de 3-noviembre-2009 ( rco. 134/2008 ), "debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Sala Civil de este Tribunal Supremo declarativa de que mediante la fusión por absorción se extingue la entidad absorbida " cuyo patrimonio se transmite a la absorbente, la cual adquirió por sucesión universal los derechos y obligaciones de la misma " ( STS/I 9-octubre-2008 -recurso 2625/2001 ); que " en la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de esta sociedad y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida, de forma que queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, lo que determina que no sean causa de extinción de las relaciones contractual, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se celebraron, precisamente por esa sucesión universal que se produce por la fusión, como establece el art. 233, párrafo primero, de la vigente Ley de Sociedades Anónimas " ( SSTS/I 17-mayo-1999 -recurso 2752/1994 y 8-febrero-2007 -recurso 223/2000 ); distinguiéndolo de los supuestos de mera transformación societaria, señalando que " en los supuestos de transformación de una sociedad, en los que solo hay una modificación esencial de su estructura, un cambio en su organización, pero no un cambio en su personalidad jurídica, que sigue siendo una y la misma " ( STS/I 20-septiembre-1993 -recurso 775/1997 ); y dejando a salvo las consecuencias de las posibles actuaciones que pudieren realizarse en fraude de ley a través de la estructura formal de fusión por absorción, así, se ha declarado que " ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias provocados por los mismos deudores ( arts. 1111 y 1291.3 del Código Civil ), así como el daño que al crédito puede resultar de operaciones societarias distintas, pero con alguna similitud con la ejecutada (preocupación expresada, por ejemplo, en los considerandos octavo y noveno de la Directiva 82/891/CEE) " ( STS/I 9-octubre-2008 -recurso 2625/2001 )".

   En el presente caso, como resulta del relato de hechos probados y refiere la sentencia recurrida, no se aprecia indicio alguno de fraude para negar la existencia de sucesión de empresas por las siguientes razones:

   " - como consta en el relato histórico de la sentencia el cedente cumplió con los deberes que en materia de información a la RLT le imponen los apartados 6 , 7 y 8 del art. 44 E.T - nos remitimos al contenido de los HHDP 3º Y 4º de esta resolución- sin que al respecto conste que se efectuase objeción u observación alguna por tal RLT;

   - a diferencia de lo que pretende hacer creer la parte, la absorción no se circunscribe únicamente a la empresa que daba empleo a los afectados sino que se extiende a varias de las entidades que conforman el grupo mercantil de sociedades en los que con carácter previo a la fusión se integraban las entidades absorbente y absorbida;

   - finalmente en la información que se proporcionó a la RLT constan los motivos que propician la fusión, los cuales son racionales- pues se trata de motivos organizativos para evitar duplicidades dentro del grupo- sin que la veracidad de la misma fuese puesta en tela de juicio".

   Todo lo cual nos lleva a la desestimación de la cuestión examinada.

3. - En segundo lugar, procede analizar si atendiendo a la actividad principal de la empresa SRCL CONSENUR, está incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio de la Industria Química, o del Convenio de recuperación y reciclaje de residuos y materias primas secundarias. Así:

   La actividad de la empresa desde la absorción, conforme al incombatido relato de hechos probados de la sentencia recurrida (HP octavo) es la siguiente: "el reciclaje y transporte de residuos, así como su tratamiento ya sea por revalorización- tratamiento de contenedores y de residuos de plástico-, ya por destrucción de los mismos- aspecto en el que han coincido los cuatro testigos). En el desarrollo de estas tareas los trabajadores pueden verse obligados de manipular productos químicos, farmacéuticos, zoo-sanitarios, citostáticos (substancias de distinta naturaleza química, utilizados, en el tratamiento farmacológico), etc., hasta el punto de que en el desempeño de su actividad por haberlo ordenado así la empresa, han de usar constante y obligatoriamente gafas anti-salpicaduras para productos químicos.( testifical de los actores y del técnico de recursos humanos de la demandada.)".

   Por otro lado el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Industria Química, conforme a su art. 1 , es el siguiente:

   El presente Convenio regula las condiciones de trabajo entre las Empresas y los trabajadores en los subsectores de la industria química que a continuación se relacionan: - Ácidos, álcalis y sales; metaloides, transformación de silicio, gases industriales; electroquímica. - Fertilizantes. - Plaguicidas. - Petroquímica y derivados. - Carboquímica y derivados. - Caucho y derivados: materias primas y transformados. - Ácidos orgánicos y derivados, - Alcoholes y derivados. - Destilación de alquitranes; asfaltos y derivados impermeabilizantes. - Hidratos de carbono. - Adhesivos. - Derivados de algas. - Destilación de resinas naturales y derivados. - Plásticos: materias primas y transformados, incluida la transformación de materiales compuestos (fibras de vidrio y otras). - Materias explosivas, pólvora, fósforos y pirotecnia. - Curtientes. - Colorantes. - Pigmentos. - Aceites y grasas industriales y derivados. - Productos farmacéuticos. - Productos zoosanitarios. - Pinturas, tintas, barnices y afines. - Ceras, parafinas y derivados: materias primas y transformados siempre que, en éste último caso, la actividad principal consista en un proceso de naturaleza química. - Material fotográfico sensible y revelado industrial. - Mayoristas de productos químicos cuya actividad no sea estrictamente comercial sino derivada de otra principal de naturaleza química. - Fritas, esmaltes y colores cerámicos. - Materias primas tensioactivas. - Detergentes de uso doméstico. - Detergentes para uso en colectividades e industrias. - Productos de conservación y limpieza. - Lejías. - Perlas de imitación (artificiales). - Goma de Garrofín.

   Asimismo, el ámbito del presente Convenio incluye a aquellas empresas y a todos sus centros de trabajo que, sin estar incluidas explícitamente en la anterior relación, tengan como actividad principal la Industria Química de acuerdo con el principio de unidad de empresa ...".

   Por último, el ámbito funcional de aplicación del Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias, viene determinada en los arts 1 a 3 del mismo.

   "Artículo 1 Ámbito de aplicación

   El presente convenio es de aplicación obligatoria en todo el territorio del estado español para aquellas empresas, industrias, agentes o gestores que desarrollan alguno o todos de los siguientes procesos definidos en el artículos 2.º y 3.º, independientemente del material tratado: Clasificación, corte, prensado, transformación y/o valorización de los distintos materiales, incluyendo su transporte, y su comercialización, pese a que en convenios sectoriales anteriores se prevea la recuperación como actividad del sector que regule dichos convenios.

   Quedan comprendidos dentro del ámbito del presente convenio todos los/as trabajadores/as que presten sus servicios por cuenta ajena en las empresas comprendidas en el mismo, sin más excepciones que las establecidas en cada momento por la legislación laboral vigente.

   Articulo 2 Definición de las industrias afectadas

   Las industrias o actividades sujetas a este Convenio se definen de la siguiente forma:

   (...) h) Recuperadores y Recicladores de residuos en general: Son los establecimientos en que se desarrollan las actividades enumeradas en el artículo 3 en relación a otros tipos de residuos. Son los establecimientos donde se desarrolla el proceso de clasificación de los residuos y/o materias primas secundarias separadas o mezcladas bien sean procedentes de la recogida o la compra ambulante o de puerta a puerta, consistente en separar los materiales directamente aprovechables y agrupar los restantes residuos según su naturaleza. En dichos establecimientos, se separan los materiales aprovechables, subdividiéndolos en clases dentro de cada calidad de materias, según su estado, naturaleza y, en caso, su color, hasta la formación de partidas que reúnan las condiciones de homogeneidad requeridas bien por los clasificadores que han de manipularlos y tratarlos convenientemente, o bien por las industrias consumidoras de aquellos elementos que no necesiten ulteriores clasificaciones o manipulaciones. (...) ".

   Atendiendo a la actividad principal de la empresa, y visto el contenido del ámbito de aplicación de ambos convenios colectivos, definición de empresas y actividades realizadas (que en lo no transcrito se dan aquí por reproducidos), es acertada la solución de instancia al considerar que el convenio aplicable a la empresa tras la absorción, es el Convenio de recuperación y reciclado, pues la actividad de la empresa no se limita al tratamiento de agentes químicos (art. 1 Convenio industria química), sino que tiene perfecto encaje en el de recuperación y reciclado (arts. 1.1, 2 h) y 3 del mismo).

4. - Sentado lo anterior, cabe examinar qué convenio estaba vigente en la empresa al momento de producirse la fusión por absorción, que conforme al relato de hechos probados se sitúa en fecha 1 de junio de 2015: si el XVII, o el XVIII Convenio Colectivo de la Industria Química.

   El primero de ellos, conforme a su art. 4º, en relación a su ámbito temporal, su duración se fija desde su publicación en el BOE hasta el 31 de diciembre del año 2014. Y en el segundo, conforme a su art. 4º, su duración se fija desde su publicación en el BOE hasta el 31 de diciembre del año 2017.

   Partiendo del relato de hechos probados, el XVIII Convenio fue suscrito el día 16-07-2015 y publicado en el BOE de 09/08/2015. De modo que el XVII Convenio expiró al iniciar su vigencia el XVIII Convenio, publicado en el BOE el 09/08/2015, "Y, en cualquier caso en el plazo de 15 días desde la firma del mismo" lo cual se sitúa en el 01/08/2015. En consecuencia, a la fecha de la sucesión (fusión por absorción) producida el 01/06/2015, se encontraba vigente el XVII Convenio Colectivo de la Industria Química, que expiró el 1 de agosto de 2015.

   Por ello, no se aprecian las infracciones denunciadas al respecto. Como señala la STS/IV de 12-abril-2011 (rco. 132/2010 ): "conviene recordar la doctrina de esta Sala en materia de sucesión de empresas que, como señalan nuestras sentencias de 10 de abril de 2002 (Rcud. 987/01 ) y de 27 de octubre de 2005 (Rcud. 697/04 ) puede resumirse diciendo: "a) la subrogación empresarial solo abarca "aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras " Sentencias 5 de diciembre de 1992 ; y 20 de enero de 1997 ; b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad" Sentencia de 12 de noviembre de 1993 ; c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( sentencia de 13 de febrero de 1997 y d) la subrogación "no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador" Sentencia de 20 de enero de 1997 ." .

   Procede por todo ello, el rechazo de los dos motivos de recurso referidos a la cuestión principal.

5. - Por último, y en relación con cuanto se acaba de señalar, con carácter subsidiario, pretenden los recurrentes que se declare su derecho a que se les mantengan las condiciones existentes a fecha 1 de noviembre de 2015, con base en lo dispuesto en el art. 44.1 y 4 ET , en relación con la doctrina de esta Sala contenida en la STS/IV de 22 de diciembre de 2014 (rco. 264/2014 ).

   La pretensión subsidiaria tampoco merece acogida, por cuanto ya queda dicho que se reitera, por no ser de aplicación al caso la doctrina contenida en la sentencia referida, al no darse en el presente caso las mismas circunstancias fácticas, En el caso, no nos encontramos ante un Convenio colectivo de empresa que haya perdido su vigencia por el agotamiento del plazo de ultraactividad, ni ante una falta de negociación de Convenio de ámbito igual o inferior, ni ante la inexistencia de Convenio de ámbito superior, pues ninguna duda cabe, que existe Convenio aplicable.

   La obligación empresarial de garantizar a los trabajadores de los que se hizo cargo la nueva empresa, el disfrute de la integridad de las condiciones laborales derivadas del Convenio anterior, en tanto éste no sea sustituido por otro que, se ha visto respetado, sin que consten acreditados indicios de la existencia de la situación fraudulenta alegada.

Por lo que procede, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso de casación ordinaria y confirmar la sentencia impugnada. Sin que, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo, haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas ( art. 235.1 LRJS ).