SAP Madrid 58/2018, 19 de Enero de 2018
Ponente | ANGEL GALGO PECO |
ECLI | ES:APM:2018:112 |
Número de Recurso | 145/2016 |
Procedimiento | Recurso de apelación |
Número de Resolución | 58/2018 |
Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2018 |
Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0189612
Rollo de apelación nº 145/2016
Materia: Condiciones generales de contratación
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 840/2014
Parte apelante: CARISA-FOSTER, S.L.
Procurador/a: D. Carlos Sáez Silvestre
Letrado: Dª Nuria Berna Ballester
Parte apelada: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.
Procurador/a: D. Rafael Silva López
Letrado/a: Dª Sonia Martínez López
SENTENCIA Nº 58/2018
En Madrid, a 19 de enero de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 145/2016, los autos del procedimiento nº 840/2014, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 2 de diciembre de 2014 por CARISA FOSTER, S.L. contra BANCO ETCHEVERRÍA, S.A. (hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.), en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase "sentencia por la que:
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) Se declare la nulidad por abusiva de la cláusula "suelo-techo" contenidas en la estipulación TERCERA BIS apartado 5 y 6 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de mayo de 2007, suscrito entre mi mandante y la entidad bancaria demandada, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 5% y un 22% de máximo, y por tanto se declare su eliminación del contrato reseñado, manteniéndose en lo demás la vigencia del mismo.
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) Se condene a la entidad financiera BANCO ETCHEVERRÍA, S.A. a la devolución a mi patrocinada de la cantidad cobrada de más en el préstamo hipotecario en virtud de la aplicación de la referida "cláusula suelo-techo", por cualquier concepto, incluidos los intereses de demora y/o comisiones, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.
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) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.
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) Al pago de las costas judiciales por imperativo legal y su evidente temeridad y mala fe en caso de oponerse a nuestras justas pretensiones".
Con fecha 15 de julio de 2015, se dictó sentencia con el siguiente fallo : "DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por CARISA FOSTER, S.L. frente a BANCO ETCHEVERRÍA, S.A. y, en su consecuencia, ABSUELVO A BANCO ETCHEVERRÍA, S.A. de los pedimentos formulados en su contra./ Se imponen las costas a la parte actora".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar al presente rollo.
La deliberación y fallo del recurso tuvo lugar el 18 de enero de 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.
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ANTECEDENTES RELEVANTES
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- El presente expediente trae causa de la demanda presentada por CARISA-FOSTER, S.L. ("CARISA" en lo sucesivo) contra BANCO ETCHEVERRÍA, S.A., hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (en adelante, "ABANCA"), interesando que se declarase nula, por abusiva, la que en la demanda se denomina "cláusula suelotecho", integrada por los pactos recogidos en los apartados 5 y 6 de la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario que las partes otorgaron con fecha 11 de mayo de 2007, del siguiente tenor: "TERCERA BIS. - TIPO DE INTERÉS VARIABLE [...] 5.- A efectos meramente hipotecarios el tipo de interés ordinario anual no podrá superar el máximo del 22%. / 6.- En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 5 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar.[...]". Además, anudado a tal declaración, se solicitaba la condena de la entidad demandada a la devolución de las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula cuestionada, en los términos que quedaron expuestos en los antecedentes de hecho de la presente resolución.
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- Al cabo del trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia desestimatoria, con fundamento, básicamente, en que la demandante no podía ser considerada como consumidor en la suscripción del contrato en cuyo clausulado se inserta la cláusula cuya nulidad pretende.
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- Disconforme con lo así decidido, la mercantil promotora del expediente recurrió en apelación para solicitar la íntegra estimación de su demanda. El recurso se limita, en esencia, a reproducir las líneas argumentales del discurso que integra la demanda.
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SOBRE LA CONSIDERACIÓN DE LA RECURRENTE COMO CONSUMIDORA
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- La parte recurrente insiste en que el hecho de que solicitase el préstamo al que hace referencia el pleito para la puesta en marcha de un restaurante, lo cual se encuadra dentro de la actividad de su empresa, no le impide que pueda ser considerada consumidor y demandar la específica protección a este reconocida en el ordenamiento jurídico.
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- Tal postulado carece de respaldo legal. Así lo resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:328), botón de muestra de la consolidada doctrina establecida en relación con las cuestiones que se plantean en el pleito, sin que podamos dejar de apuntar que la misma resuelve el recurso de casación interpuesto contra una de las sentencias sobre la que pivota en gran parte el discurso argumental de la recurrente:
" 1.- Aunque la Audiencia Provincial afirma que una sociedad mercantil, como la actora, puede ser considerada consumidora si actúa para financiarse, ello no tiene respaldo legal. En efecto, tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores. Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art . 116 CCom ), resulta claro que dicha sociedad, Garaje Santa Inés S.L., no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos".
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SOBRE LA OPERATIVIDAD DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD EN EL MARCO DEL CONTRATO EN EL QUE SE ENMARCA EL LITIGIO
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- La aquí recurrente dejó claro en el escrito iniciador del procedimiento que la razón de sus pretensiones radicaba en el carácter abusivo de los pactos denunciados. Así se señala en el apartado "IV. Acumulación de pretensiones y cuantía" (f.7) y se explicita en el suplico (f. 38). Ello no obstante, el discurso de CARISA apunta, sin diferenciarlos adecuadamente, al control de abusividad y al denominado segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado.
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- A fin de dar respuesta a los planteamientos de la recurrente, nos limitaremos a reproducir, con generosa cita, la sentencia de 30 de enero de 2017 que ya trajimos a colación. El carácter omnicomprensivo de los razonamientos allí expuestos, compilando la doctrina establecida por el Alto Tribunal, hace innecesario cualquier análisis adicional por nuestra parte, de otro lado, no requerido por las específicas circunstancias del caso:
"QUINTO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.
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- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios
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Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
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- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de...
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ATS, 9 de Septiembre de 2020
...frente a la sentencia de 19 de enero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 145/2016 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 840/2014, del Juzgado de lo Mercantil n.º 12 de Remitidos los autos por la audiencia, previo emplaz......