ATS, 24 de Enero de 2018

La representación procesal de D. Ignacio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 20 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 204/2015 , dimanante de los autos de divorcio núm. 376/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Tineo.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, se ha personado el procurador Sr. Gómez Gallegos en nombre y representación de la parte recurrente, D. Ignacio , mediante escrito presentado en fecha 28 de octubre de 2015. Mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2015, se ha personado el procurador Sr. Noguera Chaparro en nombre y representación de la parte recurrida, D.ª María Consuelo .

Por Providencia de fecha 15 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de 4 de diciembre de 2017, la representación procesal de la parte recurrida mostró su conformidad e interesó la inadmisión del recurso. No ha efectuado alegaciones la parte recurrente.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .

Ha sido ponente la Magistrada Excma. Sr. Dª. M. Ángeles Parra Lucán, a los solos efectos de este trámite.

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio de divorcio en un procedimiento tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

Los antecedentes son los siguientes, expuestos de forma sucinta: el aquí recurrente, interpone demanda de divorcio contra su ex esposa, en solicitud de divorcio y extinción y subsidiariamente reducción de la pensión compensatoria pactada por ambos en virtud de convenio en el seno del procedimiento de separación, en el que se aprobó dicho acuerdo de fecha 5 de junio de 2004, y en el que el esposo se obligó a abonar a la esposa, con carácter indefinido, en concepto de pensión compensatoria, el 45% de los ingresos procedentes de la actual prejubilación de la minería de carbón, y que más adelante percibiera como pensionista de la minería. Alegaba: i) haber transcurrido más de diez años desde el cese de la convivencia, ii) que D.ª María Consuelo se insertó en el mercado laboral, con ingresos por a su actividad en hostelería, ha incrementado su patrimonio con otro inmueble, y iii) desde hace años mantiene una relación estable de convivencia análoga a la de matrimonio con tercera persona. A su vez alega que él percibe por pensión de jubilación un líquido de 1.294,00 euros, cantidad inferior a la que percibía mientras era prejubilado. La demandada se opone alegando que tiene 52 años y está en paro, por lo que percibe 556,00 euros al mes, que concluirá en fechas próximas y niega haber incrementado el patrimonio, así como que conviva maritalmente con tercera persona.

Mediante sentencia dictada en primera instancia, se estima la demanda; se estima que existen datos bastantes para suponer que existe una relación more uxorio de la demandada con el Sr. Norberto , resultando de la prueba testifical, documental y del interrogatorio; se declara que consta acreditado que la esposa ha convivido con otra persona durante un tiempo prolongado, sin que diera ninguna explicación satisfactoria de dicha convivencia. Por tanto estimando la concurrencia de dicha causa de extinción de la pensión, de convivencia marital del art. 101 CC , concluye no ser preciso analizar el resto de las cuestiones alegadas.

Recurrida la sentencia en apelación por la demandada, Dª María Consuelo , se dicta sentencia por la audiencia, acogiendo en parte el recurso, declarando que no procede la extinción pero si la reducción en el porcentaje de participación en la pensión de jubilación del deudor, al 35%, con carácter indefinido. Se apoya en que si bien consta que D.ª María Consuelo y D. Santiago , comparten piso desde 2007, ello es porque D.ª María Consuelo le alquiló una habitación para ayudarse con los gastos, junto con otra amiga, D.ª Eloisa , abonando 100 euros por habitación con derecho a cocina y ello manteniéndose en los sucesivos domicilios que ha ocupado D.ª María Consuelo . Expone que se conocieron cuando D.ª Eloisa y D.ª María Consuelo pusieron un anuncio para compartir piso, y se presentó el Sr. Santiago , siendo que compartían piso, pero cada uno una habitación, y que actualmente dicho Sr. vive con su novia, contratando habitación desde el año 2013, como se acredita a través del correspondiente contrato. Así destaca que: i) consta que está declarado el alquiler en la declaración de la renta de D.ª María Consuelo , ii) constan los ingresos bancarios de D. Santiago , y iii) el contrato de arrendamiento de habitación con derecho a cocina del año 2013, aunque no desde fechas anteriores. Considera que no consta o resulta de las actuaciones que D. Santiago y D.ª María Consuelo se comporten como una pareja estable y mantengan una relación equiparable a la paramatrimonial, teniendo cada uno su propia economía e independencia de vida, ni se ayudan ni comparten nada ni actúan frente a terceros como pareja. Respecto del empadronamiento de D. Santiago con D.ª María Consuelo , considera que ello es así por razones de papeleo y seguros. Desestimada la causa de extinción, entra a analizar la petición de reducción del importe y su fijación con carácter temporal (extremos que no habían sido analizados en la sentencia recurrida en apelación, por devenir innecesario, dado que se acordó la extinción). Y al respecto destaca que D. Ignacio , actualmente se encuentra jubilado, percibiendo 1.294,00 euros en 14 pagas, menos que durante la prejubilación, y abona las hipotecas a las que se comprometió en el convenio de separación. D.ª María Consuelo está en el paro, desde 2013, tiene 52 años, y precaria salud, que no le impide trabajar, tiene suscrito préstamo hipotecario para la adquisición del piso en el que vive (por importe de 471,76 euros mensuales), así como un préstamo personal, cuya cuantía es de 150,00 al mes; considera que el divorcio la coloca en situación de desequilibrio, que la hace acreedora de la pensión, por lo que atendiendo a las circunstancias se fija como indefinida, y la reduce al porcentaje del 35% de los ingresos de D. Ignacio , por jubilación. Resuelve que sea indefinida no solo por la desigualdad económica con respecto a su marido, sino desde la perspectiva causal que sustenta el desequilibrio en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación a la familia, ya que el matrimonio duró 25 años, durante los cuales la mayor parte de ellos los dedicó a la atención a la familia y a la casa, mientras D. Ignacio trabajaba generando el derecho a la pensión que disfruta, considera que ello unido a su edad, y su escasa cualificación profesional hace que le sea sumamente difícil encontrar un trabajo que le permita a tender a su subsistencia de forma autónoma, siendo además que el tiempo de cotización le impediría acceder en el futuro a una pensión de jubilación que le permita subsistir de forma digna y paliar ese desequilibrio. Respecto de la cuantía, dada la reducción de ingresos de D. Ignacio , actualmente jubilado, respecto de su situación como prejubilado, unido a que D.ª María Consuelo accedió al mercado laboral, lo que le permitirá completar la pensión compensatoria, se fija en un 35%.

La parte demandante y apelada ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en la modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales. El recurso aunque en su estructura y bajo el epígrafe de motivos de casación, enumera del primero al quinto, contiene un único motivo, que se funda, sic, en la infracción del art. 101 CC , en relación con los arts. 217 y 386.1 LEC , atinentes a la carga de la prueba y presunciones judiciales y en el contexto de la aplicación art. 7 CC , en evitación de abuso de derecho y fraude de ley. Y ello en cuanto considera que procede la extinción del derecho a la pensión compensatoria por convivencia marital del acreedor con otra persona. Y apoya al intereses casacional, citando como criterio de contraste, contrario al mantenido en la sentencia aquí recurrida, las siguientes de la misma Audiencia y Sección, la núm. 281/2014 de fecha 17 de noviembre, la núm. 181/2014, de 14 de julio y la núm. 287/2014, de 17 de noviembre. Criterio este último que manifiesta ser coincidente con otras de Asturias, Sección 4.ª, 5.ª y 1.ª, y de Álava, Sección Primera en sentencias núm. 140/2013, de 15 de marzo , y núm. 49/2010, de 16 de febrero de 2010 . En el segundo motivo, alega que la sentencia recurrida se aparta del criterio interpretativo contenido en las SSTS núm. 42/2012 de 9 de febrero y la núm. 179/ 2012 así como del criterio mantenido en las sentencias de contraste de la misma audiencia y sección que la recurrida, ni con el criterio mantenido en la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1.ª, sobre el concepto "vida marital". En el tercer motivo alega las cuestiones probatorias, pues sostiene que se ha probado la vida marital de la acreedora con tercera persona; alegando el art. 216 LEC . En el cuarto, reitera que ha probado la convivencia marital de la acreedora de la pensión. En el quinto, reproduce razonamientos, a modo de criterios interpretativos, de las distintas audiencias provinciales, sobre la prueba del hecho generador de la extinción de la pensión compensatoria, citando las de la Sección 1.ª de Asturias de 29 de marzo de 2011 , de Santa Cruz de Tenerife, de 8 de marzo de 2010 , La Coruña de 26 de septiembre de 2012 , Alicante de 4 de mayo de 2012 , Madrid de 30 de enero de 2102 , Sevilla de 30 de junio de 2011 , Ciudad Real de 9 de junio de 2011 , Guipúzcoa de 20 de mayo de 2011 , Cádiz de 21 de diciembre de 2010 , Castellón de 17 de junio de 2010 , Zaragoza de 15 de junio de 2010 y Málaga de 15 de abril de 2010 .

El recurso de casación, debe ser inadmitido al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

i) Por defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC . Y ello por cuanto el recurrente, tal y como ha quedado dicho, formula el recurso como un escrito de alegaciones, induciendo a confusión, y ambigüedad; a pesar de los cinco motivos que enumera, lo es tan solo uno, en el que identifica la infracción denunciada, que lo sería el art. 101 CC . Siendo que además de dicha infracción identifica la de los arts. 217.1 , 2 y 3 y 386.1 LEC , cuestiones netamente procesales, que como tales lo están vedadas del objeto del recurso de casación, que debe ceñirse a infracciones de naturaleza sustantiva. Mezcla cuestiones procesales y sustantivas, que inducen igualmente a confusión. Y es que en los motivos, segundo a cuarto, ambos incluidos, plantean cuestiones probatorias, ajenas al recurso de casación. Todo ello determina que incurra en causa de inadmisión prevista en los arts. 483.2.2º en relación con el art. 481 LEC , por defectuosa formulación y plantear cuestiones que exceden del ámbito de la casación.

Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]

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ii) Por falta de acreditación del interés casacional alegado, por cuanto alegada la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Pues bien el propio recurrente, identifica en sus recurso, sentencias del TS sobre la cuestión, citando expresamente las núm. 42/2012 y la 179/2012, en consecuencia, existiendo doctrina del TS , sobre la cuestión debatida, es obvio que no puede prosperar la presente modalidad de interés casacional, que requiere la ausencia de pronunciamiento por el TS, incurriendo por tanto en la causa de inadmisión referida.

iii) Pero aun así, incurre igualmente en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.4.º LEC ). Y ello por cuanto en la sentencia recurrida no se produce la infracción denunciada, ya que resuelve en atención a las circunstancias concurrentes, siendo que la interpretación efectuada por ella no resulta irracional, ilógica, ni arbitraria ni contraria a la ley.

En efecto, y como se expuso, la audiencia de forma razonada, y en atención a las circunstancias concurrentes, concluye que no procede la extinción de la pensión, al no concurrir la causa de convivencia marital apreciada por la sentencia dictada en primera instancia, pero si considera que existe causa de reducción, si bien la constituye con carácter indefinido.

Debe recordarse que cuando se alega el interés casacional, corresponde a la parte recurrente justificar, con la suficiente claridad, la concurrencia de dicho elemento, y en el presente caso el recurrente no lo ha hecho. Los argumentos contenidos en el recurso marginan los hechos declarados probados y expuestos y la razón decisoria de la sentencia recurrida, que no desconoce la doctrina de esta sala, sino que aplica la misma, más allá de la conformidad o no del recurrente con la misma.

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En el presente caso el interés casacional no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, que está personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.