STS 31/2018, 23 de Enero de 2018

1.- La representación procesal de don Obdulio , interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil Silverpoint Vacations S.L., alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que declare:

«1.- La nulidad radical o subsidiaria resolución del contrato a que se refiere la presente demanda, así como cualesquiera otros anexos de dicho contrato, en ambos casos con obligación para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de:

A) Por Precio de los referidos contratos, el importe de 69.999 (Sesenta y Nueve Mil Novecientas Noventa y Nueve Libras Esterlinas), que se corresponden a 82.948,81 € (Ochenta y Dos Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Euros con Ochenta y Un Céntimos).

B) En concepto de Tasas por los Acuerdos de Inclusión en Lista de Reventas, la cantidad de 592,5 € (QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS).

»Cantidad que suma un total de 83.541,31€ (OCHENTA y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS con TREINTA y UN CÉNTIMOS), salvo error u omisión, que es la que se reclama, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

»2.- La improcedencia del cobro anticipado a mi mandante, de las cantidades satisfechas en concepto de anticipo por razón de los meritados contratos de 69.999 (Sesenta y Nueve Mil Novecientas Noventa y Nueve Libras Esterlinas), que se corresponden a 82.948,81 € (Ochenta y Dos Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Euros con Ochenta y Un Céntimos) con la obligación de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado, en virtud del artículo 11 de la Ley 42/1998 , es decir, 165.897,62 €, de las cuales solo se debe abonar la cantidad de 82.948,81 € (OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS) por encontrarse la otra mitad incluida dentro de la totalidad del precio reclamado en el punto primero de este suplico.

»3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad, por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato de aprovechamiento por turnos del que solicitamos su nulidad y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tales contratos:

»A) Por Precio de los referidos contratos, el importe de 69.999 (Sesenta y Nueve Mil Novecientas Noventa y Nueve Libras Esterlinas), que se corresponden a 82.948,81 € (Ochenta y Dos Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Euros con Ochenta y Un Céntimos).

»B) En concepto de Tasas por los Acuerdos de Inclusión en Lista de Reventas, la cantidad de 592,5 € (QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS).

»Cantidad que suma un total de 83.541,31€ (OCHENTA y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS con TREINTA y UN CÉNTIMOS), salvo error u omisión, que es la que se reclama, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte».

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal del demandado Silverpoint Vacations S.L. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que dicte:

   ...Sentencia por la que se desestime la demanda, con la imposición expresa a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Arona, dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   ÚNICO. Desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Leopoldo Pastor Llarena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Obdulio , frente a Silverpoint Vacations, S.L. absolviendo a esta última de todos los pedimentos formulados en su contra con imposición de costas a la parte actora.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora, y sustanciada la alzada, la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2016 , cuyo Fallo es como sigue:

1. Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por el entidad apelada Silverpoint Vacations S.L., condenándole al pago de las costas de dicha impugnación si las hubiere.

1. (sic) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio , confirmándose la sentencia dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante y con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.»

El procurador don Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de don Obdulio interpuso recurso de casación por interés casacional, alegando la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, fundado en los siguientes motivos:

1. Por infracción de la disposición adicional segunda , y artículo 1 de la Ley 42/1998 así como infracción del artículo 6.4.° CC

2. Por infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley LGDCU.

3. Por infracción de los arts. 2 , 3 , 8 , 9 , 10 , 11 , y 12 Ley 42/1998 .

Por esta sala se dictó auto de fecha 13 de septiembre de 2017 por el que se acordó la admisión del recurso y dar traslado del mismo a la parte recurrida, Silverpoint Vacations S.L. que se opuso mediante escrito presentado en su nombre por el procurador don Luciano Rosch Nadal.

Por providencia de 14 de noviembre de 2017 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 12 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

El demandante, don Obdulio , celebró con la demandada los siguientes contratos: a) Contrato de 18 de octubre de 2007, suscrito con Resort Properties Limited: adquirió una semana en el «Beverly Hills Club»; b) Contrato de 31 de mayo de 2008, suscrito con Resort Properties Limited: adquirió cinco semanas en el «Beverly Hills Club», una semana en el «Beverly Hills Heights» y una semana en el «Hollywood Mirage Club»; c) Contrato de 10 de mayo de 2009, suscrito con Resort Properties Limited: adquirió cuatro semanas en el «Beverly Hills Heights» y una membresía en el «Club Paradiso»; y d) Contrato de 3 de junio de 2010, suscrito con Ebony Marketing Limited: adquirió una membresía en el «Club Paradiso».

El contrato suscrito por el actor con fecha 10 de mayo de 2009 tiene su causa en una permuta de semanas, por la cual el demandante entregaba todas las semanas adquiridas en virtud de los contratos de 18 de octubre de 2007 y 31 de mayo de 2008, por otras cuatro nuevas semanas en el complejo «Beverly Hills Heights», y una membresía en el «Club Paradiso», quedando los dos primeros contratos de fecha 18 de octubre de 2007 y 31 de mayo de 2008, extinguidos por novación.

Junto con los referidos contratos se firmó también una declaración de conformidad y unos acuerdos de inclusión en la lista de reventa independientes del contrato de adquisición y de la afiliación, en relación con alguna de las semanas que adquiridas.

Don Obdulio presentó demanda el 11 de noviembre de 2013, para que se declarara: 1) La nulidad radical, o subsidiaria resolución, de los contratos suscritos por las partes, así como sus anexos con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos más las tasas por la inclusión en la lista de Reventas, que ascienden a la cantidad total de 83.541,31 euros; 2) La improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas y que se condene a devolver las cantidades por duplicado, por importe de 82.948,81 euros, por encontrarse la otra mitad incluida dentro de la totalidad del precio; 3) Subsidiariamente, que se declare la nulidad -por abusivas y por no haber sido negociadas de forma individualizada- de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información, y se restituyan las cantidades entregadas en virtud de tales contratos, por importe de 83.541,31 euros.

La demandada «Silverpoint Vacations, S.L» se opuso a la demanda y la sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y absolvió a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante. Dicha parte recurrió en apelación mientras que la demandada impugnó igualmente la sentencia alegando su falta de legitimación pasiva. La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.ª), con fecha 23 de febrero de 2016 , desestimó tanto el recurso de apelación como la impugnación de la demandada.

La Audiencia fundamenta su resolución en lo siguiente: a) La consecuencia de la ausencia en el actor del carácter de consumidor es la no sujeción de los contratos ni a la Ley especial, ni a la Ley de protección de consumidores y usuarios; b) Los contratos de afiliación al Club Paradiso no son contratos que recaen sobre un derecho real de aprovechamiento por turno, sino sobre un producto vacacional completamente distinto; c) En todo caso, aunque resultara de aplicación la Ley 42/1998, el recurso habría de ser desestimado porque el incumplimiento de las formalidades requeridas en los artículos 8 y 9 comporta simplemente la posibilidad de resolver el contrato en el plazo de tres meses según dispone el artículo 10.2 de Ley 42/1998 , facultad de la que no hizo uso el demandante en el plazo indicado; d) Están presentes los elementos esenciales del contrato: consentimiento, objeto y causa; y no se aprecia la existencia de dolo en la conducta de la parte demandada ni error en el consentimiento que pudiera invalidar los contratos litigiosos.

Se ha interpuesto recurso de casación por el demandante don Obdulio , que se fundamenta en tres motivos.

El primero se fundamenta, en la infracción de la disposición adicional segunda , y artículo 1 de la Ley 42/1998 así como infracción del artículo 6.4.° CC .El recurrente afirma que es de aplicación a estos contratos -en los que se adquiere la afiliación a un Club Vacacional- la Ley 42/1998, aunque existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en cuanto a su aplicación. Mantiene que el criterio seguido por la sentencia recurrida ha sido vacilante dentro de la misma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, lo que ha llevado en supuestos análogos a entender que estos contratos no se encuentran regulados por la mencionada Ley porque ni los contempla ni los menciona, citando numerosas sentencias en este sentido. También considera que la sentencia recurrida se opone a lo resuelto por la sala en sentencia de 16 de julio de 2015 (Rec. 431/2015 ), que establece que es imperativa la aplicación de la Ley 42/1998 a todos los productos que tengan por objeto el disfrute de un período de tiempo anual. Igualmente cita la sentencia de esta sala n.° 774/2014 de 15 de enero de 2015 (rec. 961/2013 ), sentencia n.° 776/2014 de 28 de abril de 2015 (rec. n.° 2764/2012 ) y la sentencia n.° 460/2015 de 8 de septiembre (Rec. n.° 1432/2013 ) y en el mismo sentido la sentencia n.° 775/2014 de 15 de enero de 2015 (rec. n.° 3190/2012 ). El recurrente entiende que la afiliación al Club Paradiso, es equiparable a la semana flotante sobre la que la sala se ha pronunciado aplicando la ley 42/1998 de 15 de diciembre, decretando la nulidad de los contratos.

El segundo motivo se fundamenta en la infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que aprueba el texto refundido del TRLGDCU. Se solicita que la sala se pronuncie sobre la consideración de los adquirentes como consumidores en estos contratos. Se alega que la adquisición de los derechos se hizo dentro del ámbito familiar y doméstico o privado y, en la nueva noción comunitaria incluida en el artículo 3 TRLGDCU, el ánimo de lucro no debe ser un criterio de exclusión.

Sostiene el recurrente que, de la documental obrante en autos, se puede afirmar que es consumidor puesto que no es un profesional del sector. En definitiva, denuncia la vulneración de la doctrina de esta sala cuando atribuye la cualidad de consumidor a los pequeños inversores que, en el ámbito de una actividad privada, tratan de obtener un rendimiento económico con ocasión de la adquisición de un producto, con cita de las sentencias de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 y 11 de junio de 2010 . Se cita, además, como sentencias que mantienen la misma posición que la sentencia recurrida, las dictadas por la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 2 de marzo de 2015 y 25 de julio de 2014 , entre otras, en las que se niega la condición de consumidor pues la intención de los contratantes era más bien la de alquiler o reventa posterior. Frente a esta posición, la misma sección 3.a de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de 11 de septiembre de 2014 , les consideraba consumidores a pesar de haber suscrito contratos de reventa. También otras Audiencias Provinciales declaran la condición de consumidor a pesar de que en muchos casos se suscribían reventas y la intención de los adquirentes se combinaba con la inversión, citando en concreto las de la sección 1.a de la Audiencia Provincial de la Rioja de 20 febrero de 2013 y 11 de enero de 2013 entre otras.

El tercer motivo denuncia la infracción de los artículos 2 , 3 , 8 , 9 , 10 , 11 , y 12 Ley 42/1998 afirmando que la aplicación de la Ley 42/1998, determina la nulidad de estos contratos por la infracción de los preceptos citados. Así, no se refleja plazo de duración alguno en estos contratos conforme a la doctrina de la sala, recogida en sentencias n.° 96/2016 , rec. 461/2014, de 19 de febrero , n.° 431/2015 de 16 de julio rec. 2089/2013 , n.° 774/2014 de 15 de enero de 2015 rec. 961/2013 , n.° 460/2015 de 8 de septiembre rec. 1432/2013 , n.° 775/2014 de 15 de enero rec, 3190/2012 , por lo que se debe declarar la nulidad por tratarse de contratos de duración indefinida.

La primera de las cuestiones que se ha de resolver es la de si la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que es la que estaba en vigor en la fecha de celebración de los contratos, es aplicable a los mismos.

Sobre tal problema ya se ha pronunciado esta sala que, dada la complejidad de la controversia suscitada, se reunió en pleno y dictó la sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ), la cual contiene la doctrina que se ha considerado más adecuada al respecto, que ha sido seguida por otras sentencias posteriores que la aplican, como son las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014 ) y la de 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015 ).

El fundamento de derecho cuarto de la primera de dichas sentencias se expresa en los siguientes términos:

En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , asunto C-110/14 ). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom , 21)

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No se acredita dicha habitualidad en el caso, por lo que, como se consideró en aquella sentencia, procede declarar que resulta aplicable a los contratos litigiosos la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. La estimación del recurso lleva a que se haya de examinar si se cumplen los requisitos mínimos de validez exigidos por la mencionada Ley, en concreto sobre la duración del contrato y determinación de los apartamentos objeto de los mismos (artículos 3 y 9), pues en caso de que tales exigencias legales no se hayan cumplido se impone la declaración de nulidad por aplicación del artículo 1.7 .

La sentencia 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014 ), seguida de otras en igual sentido (como la 627/2016, de 25 de octubre), se hacen las siguientes consideraciones:

B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que "para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción"; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....

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Al no quedar cumplida dicha exigencia en los contratos de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de los contratos afectados, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 , sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada la correspondiente a los años de vigencia de los contratos, sin incluir en dicha devolución los gastos de mantenimiento. Todo ello teniendo en cuenta que las declaraciones han de producirse respecto de los contratos vigentes en la fecha de interposición de la demanda, que eran los de 10 de mayo de 2009 y 3 de junio de 2010.

Por último, no ha lugar a plantear cuestión prejudicial , dada la claridad del desarrollo jurisprudencial del concepto de consumidor por el TJUE, en cuanto que en el presente caso se tiene por acreditado que el demandante opera al margen de una actividad profesional (STJUE de 3 de septiembre de 2015 (TJCE 2015, 330) , asunto C-110/14 ), teniendo en cuenta además lo resuelto por esta sala en sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ).

No procede hacer especial declaración sobre las costas causadas por el recurso de casación, que se estima, y por el de apelación de los demandantes, que debió ser estimado; procede la condena a la demandada respecto de las costas causadas en la primera instancia, dada la estimación sustancial de la demanda, y las producidas por su apelación ( artículos 394 y 398 LEC ).