ATS 42/2018, 7 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 10) se ha dictado sentencia de 16 de enero de 2017 , en el Procedimiento Abreviado número 69/2015, derivado de las Diligencias Previas 4792/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona, por la que se condena a:

1) Jose Augusto , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.000 euros, sin perjuicio responsabilidad personal subsidiaria; y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Coral , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago; y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) Leon , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.674 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

4) Rubén , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago; y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5) Luis Antonio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago; y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6) Anton , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 581,50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

7) Donato , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 756 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

Contra la citada sentencia, Jose Augusto , Coral , Rubén y Luis Antonio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Palomares Quesada, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración de un proceso con todas las garantías; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 y 570 ter 1 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por indebida denegación de prueba.

Anton , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Guadalupe Moriana Sevillano, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Leon , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Aroca Florez, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por indebida denegación de prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la motivación de las sentencias en cuanto a la individualización de la pena; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

Donato , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Bárbara Sánchez Lorente, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Denuncian la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución española , por entender nulos los autos de intervención telefónica, así como los que acordaron las entradas y registros.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

   Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

3. En síntesis, los hechos probados relatan que durante los meses de octubre de 2013 a enero de 2014, Jose Augusto , Coral , Rubén y Luis Antonio se dedicaban de forma conjunta a la distribución y venta de droga, en concreto teniendo entre sus compradores a Leon , Anton y Donato .

   La venta y distribución de la droga se realizaba en las inmediaciones del local bar Sabor Caribeño, sito en Barcelona, regentado por Jose Augusto , el cual era quien impartía las instrucciones para la venta y con quien contactaban los compradores que deseaban cantidades de droga de cierta importancia, como era el caso de Leon , Anton y Donato , los cuales la adquirían para su posterior distribución al menudeo. Coral era quien ejecutaba principalmente las instrucciones impartidas por Jose Augusto , mientras que Rubén y Luis Antonio efectuaban principalmente ventas al menudeo en las inmediaciones del referido local.

   Jose Augusto , alias " Chato " y " Corsario ", residía en una vivienda sita en Santa Coloma de Gramanet, pero guardaba la droga, sustancias para su corte y preparación y utensilios para su dosificación en una habitación que había alquilado en la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM000 , NUM001 ¬ NUM002 , de Barcelona.

   En concreto, sobre las 20:30 horas del día 16 de octubre de 2013, Donato llegó al bar Sabor Caribeño a bordo de un vehículo conducido por una tercera persona, vehículo que se marchó tras dejarlo en el lugar. Una vez allí, preguntó por " Chato ", alias utilizado por Jose Augusto , y estuvo esperándolo aproximadamente unas dos horas. Sobre las 22:30 horas llegaron al bar Jose Augusto y Coral y, tras hablar con Donato y recibir el primero una cantidad indeterminada de dinero en billetes, Donato le dio unas instrucciones a Coral , el cual abandonó el lugar regresando pasados unos minutos, entregando a Donato una bolsa que contenía cocaína, con un peso neto de 26,014 gramos y una pureza del 21% (+ - 1%), resultando 5'5 gramos puros de cocaína. Tras ello Donato se marchó del lugar a bordo de un vehículo conducido por una tercera persona.

   Agentes del Cuerpo Nacional de Policía procedieron al seguimiento y detención de Donato , ocupándole la droga que llevaba.

   Donato había adquirido la droga con el ánimo de distribuirla entre terceras personas.

   El 18 de enero de 2014, sobre las 21:40 horas, y tras haber mantenido una conversación telefónica en la que Anton pedía droga a Jose Augusto , aquél se personó en el referido bar, y junto a éste salieron del mismo y se dirigieron al edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Barcelona, al que accedieron con unas llaves que portaba Jose Augusto . Una vez en el interior del edificio, accedieron a la habitación que Jose Augusto tenía alquilada en la vivienda, donde este procedió a entregar a Anton una bolsa que contenía cocaína, con un peso neto de 39,420 gramos y una pureza del 12% (+/- 1%), resultando 4,7 gramos puros de cocaína. Tras salir juntos del edificio, agentes del Cuerpo Nacional de Policía procedieron al seguimiento y detención de Anton , ocupándole la droga que llevaba. Anton había adquirido la droga con el ánimo de distribuirla entre terceras personas.

   El día 20 de enero de 2014, sobre las 19:30 horas, Rubén , acompañado de Luis Antonio , salieron del bar Sabor Caribeño y se dirigieron a un parterre con vegetación que se encontraba próximo al mismo, donde ocultaron entre sus matorrales una bolsa de plástico. Ese mismo día, con posterioridad, tras practicarse la detención de Rubén y Luis Antonio , sobre las 21:45 horas, los agentes intervinientes recogieron la bolsa que se hallaba oculta entre los matorrales del parterre, y en su interior encontraron seis envoltorios de plástico que contenían una sustancia en polvo blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto dos de ellos de 0,77 gramos y una riqueza del 66% (+/- 3%), lo que equivale a 0,51 gramos puros de cocaína y un peso neto los otros cuatro de 1,677 gramos y una riqueza del 14% (+/- 1%), lo que equivale a 0,23 gramos puros de cocaína. Rubén y Luis Antonio poseían la droga con el ánimo de distribuirla entre terceras personas.

   Por auto de fecha 20 de enero de 2014, el Juzgado de Instrucción número 19 de Barcelona autorizó la entrada y registro de la habitación alquilada por Jose Augusto en la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Barcelona.

   En dicha habitación, que carecía de mueble alguno salvo una silla, se encontraron los siguientes objetos: un envoltorio de plástico conteniendo 357,4 gramos de sustancia en polvo blanco que resultó ser fenaticina, lidocaina y tetracaína; un envoltorio de plástico conteniendo sustancia en polvo blanco que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 58,2 gramos y una riqueza del 39% (+/- 2%), lo que equivale a 22,7 gramos puros de cocaína; un envoltorio de plástico conteniendo sustancia en polvo blanco que tras el correspondiente análisis resulto ser 27,061 gramos de cafeína; un envoltorio de plástico con 7,659 gramos de cafeína; un envoltorio de plástico conteniendo sustancia en polvo blanco que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 46,727 gramos y una riqueza del 12% (+/- 1%), lo que equivale a 5,6 gramos puros de cocaína; un envoltorio de plástico conteniendo sustancia en polvo blanco que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,511 gramos y una riqueza del 39% (+/- 2%), lo que equivale a 0,2 gramos puros de cocaína; una batidora de brazo con vaso con restos de sustancia cocaína; una botella etiquetada como "éter etílico", conteniendo un líquido transparente; dos cucharas, un pincel, un vaso de tubo y un cuchillo con restos de cocaína; dos rollos, uno de bolsas transparentes y otro de papel "film" transparente para envolver; una prensa metálica artesanal con dos pernos y dos placas rectangulares de diferente tamaño, un gato hidráulico y una llave inglesa; una balanza de precisión; y un envoltorio de plástico conteniendo en su interior bolsitas recortadas.

   Al ser detenido Jose Augusto se le intervino un juego de llaves, entre las cuales se encontraba una que abría la puerta del portal y otra que correspondía a la puerta de la vivienda donde se practicó la entrada y registro.

   Por auto de fecha 20 de enero de 2014, el Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona autorizó la entrada y registro de la vivienda de Leon , alias " Chillon " o " Triqui ", sita en la CALLE001 , núm. NUM003 , NUM002 - NUM004 , de Barcelona.

   En dicha vivienda, se encontraron los siguientes objetos: una balanza de precisión marca Sensa, con restos de cocaína; once envoltorios mono-dosis con sustancia en polvo blanco en su interior, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto cuatro de ellos de 2,099 gramos y una riqueza del 79% (+/- 3%), lo que equivale a 1,66 gramos puros de cocaína, y un peso neto los otros siete de 4,103 gramos y una riqueza del 56% (+/- 3%), lo que equivale a 2,3 gramos puros de cocaína; una bolsa de plástico con sustancia en polvo blanco en su interior, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 6,549 gramos y una riqueza del 80% (+/- 3%), lo que equivale a 5,2 gramos puros de cocaína; una bolsa blanca de plástico con sustancia de corte en su interior.

   En el momento de su detención a Jose Augusto , Coral , Leon , Rubén y Luis Antonio se les intervinieron diversos teléfonos móviles y cantidades de dinero diversas, no habiendo resultado acreditados cuáles de esos móviles eran utilizados por aquellos para la distribución de la droga y el origen ilícito del dinero intervenido.

   En el mercado clandestino y en la fecha de los hechos, según la tabla de Precios y Purezas Medias de la Droga para el segundo semestre de 2013, la venta de cocaína por gramos, a un 39% de pureza, tiene fijado un precio de 58,15 euros.

   El Tribunal de instancia analiza los autos cuestionados por los recurrentes que acordaron la intervención de las conversaciones telefónicas, así como los que adoptaron sus prórrogas. Así las cosas, la Sala de instancia constata que en el oficio 1192/2013, presentado por el Cuerpo Nacional de Policía, el día 11 de noviembre de 2013, ante el Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona, se hace expresa referencia a los dos oficios presentados anteriormente ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Sabadell solicitando la intervención, observación y escucha de los investigados policialmente y a la denegación del primero por estimar el juez que los indicios eran insuficientes y la falta de pronunciamiento en el segundo, en cuanto a los hechos ocurridos en el barrio de Ciudad¬ Meridiana-Torre de Barcelona, por estimar que el hecho delictivo no se había realizado en el partido judicial de Sabadell, acordando el Juez de Sabadell la inhibición por dichos hechos a los Juzgados de Barcelona.

   Una vez que el Cuerpo Nacional de Policía conoce la competencia del Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona, le presenta nueva solicitud con dichas referencias poniendo en su conocimiento los hechos acaecidos entre la presentación del segundo oficio ante el Juez de Sabadell y la presentación de este último oficio, como era la detención, el día 7 de noviembre, de uno de los investigados policialmente, Coral , en posesión de 50 gramos de sustancia presuntamente estupefaciente, en concreto cocaína. Así las cosas, la Sala de instancia destaca que la decisión sobre segundo oficio presentado ante el Juzgado de Sabadell no fue denegatoria por falta de indicios delictivos, sino que el juez se abstuvo de resolver por falta de competencia territorial, por lo que, lógicamente, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía tuvieron que presentar nuevo oficio ante el órgano judicial competente, en este caso el Juzgado número 26 de Barcelona. Además, se reseña en la sentencia, el oficio presentado no se trataba de una mera reproducción del anterior, pues se incluyó en este último oficio una mención al resultado de las investigaciones policiales llevadas a cabo entre ambos momentos.

   De igual forma, constata la Sala de instancia, entre el primero y segundo de los oficios presentados ante el Juzgado de Instrucción de Sabadell, también se añade el resultado de las vigilancias y seguimientos efectuados por los agentes tras la inicial denegación, a fin de poder suministrar al Juez de Instrucción indicios suficientes de la actuación delictiva y participación en la misma de los investigados sobre cuyos teléfonos solicitaban la intervención. Como fue, además del resultado de varias vigilancias en que se observaron diversos "pases", sin poder concretar el objeto de que se trataba, una vigilancia en que sí se logró proceder a la detención del comprador, el cual resultó ser Donato , quien portaba oculta en su ropa interior una bolsita transparente con sustancia polvorienta blanca en su interior, que dio positivo al drogo-test de cocaína, con un peso bruto de 26,67 gramos, declarando en sede policial Donato que la droga la había adquirido a un individuo dominicano del barrio de Ciudad Meridiana-Torre Baró de Barcelona, que conoce como " Chato ", por 390 euros, indicando los agentes que el " Chato " es el apodo del investigado Jose Augusto .

   La Sala de instancia también indica que el auto de autorización de las intervenciones telefónicas de fecha 14 de noviembre de 2013 no debe declararse nulo ya que relata de forma pormenorizada en sus hechos cuáles son esos indicios aportados por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, como eran la observación de la venta de droga efectuada por Jose Augusto y Coral a Donato que finalizó con la detención de este último, la detención del propio Coral portando 50 gramos de sustancia presuntamente cocaína, el hecho de haber observado frente al domicilio de Coral cómo éste y Jose Augusto descargaban recipientes de plástico y bolsas transparentes, que a juicio de los agentes podría tratarse del material químico utilizado para adulterar la sustancia estupefacción, o de cómo Jose Augusto , tras contactar en las inmediaciones del bar "Sabor Caribeño" que regentaba en el barrio de Ciudad Meridiana-Torre Baró de Barcelona, con dos individuos que llegaron en un vehículo, se subió al mismo y todos se dirigieron al domicilio de Coral , al que accedió Jose Augusto , mientras las otras dos personas le esperaba en el interior del vehículo, regresando aquél y entregando algún objeto, recibiendo billetes en contraprestación.

   El Tribunal de instancia constata, a su vez, que la intervención se acordó para la investigación de un delito concreto y determinado, estando igualmente determinada la identidad de los presuntos sospechosos ( Jose Augusto y Coral , en dicho momento).

   La Sala de instancia también analiza las prórrogas acordadas por el Juzgado de Instrucción, cuya nulidad también debe descartarse. Indica que el contenido de las mismas se desprende de la aportación previa del resultado de las observaciones telefónicas y que las mismas aportan nuevos indicios de la comisión del delito y facilitan la identificación de otros partícipes. Además, señala que el Juez de instrucción y el Ministerio Fiscal efectuaron un auténtico control de dichos resultados.

   Así las cosas, el motivo no puede prosperar. De conformidad con la sentencia de instancia, y una vez analizados los autos cuestionados por las defensas, se pueden concretar los requisitos exigidos por esta Sala.

   En primer lugar son accesibles a terceros, pues no incorporan una simple sospecha policial, sino que consisten en una investigación judicial, que se apoya en la declaración inicial de una persona identificada, que expone un relato coherente y verosímil, sustentado en una razón de ciencia convincente; esta declaración consta en las propias diligencias judiciales por lo que puede ser sometida a control, en cuanto a su suficiencia y verosimilitud, tanto por el propio Juez Instructor como por el Tribunal sentenciador o los órganos jurisdiccionales competentes para la resolución de los correspondientes recursos. En segundo lugar, estos indicios proporcionan una base real de la que se puede inferir racionalmente que se ha cometido un hecho delictivo grave, y de que puede seguirse cometiendo si no se actúa judicialmente, pues consta que las personas involucradas se encuentran en situación de continuar cometiendo los hechos delictivos denunciados. En tercer lugar, los indicios no consisten en valoraciones acerca de las personas cuyas comunicaciones telefónicas se intervienen, pues no se trata de sus antecedentes, judiciales o policiales, ni de su raza o nacionalidad, o sus relaciones personales o su eventual condición de drogadicta, sino de datos objetivos ajenos a cualquier valoración personal.

   En definitiva, debemos señalar como doctrina jurisprudencial que aunque el Juez Instructor no reseñe en el Auto todos y cada uno de los indicios obrantes en las diligencias de investigación ya practicadas judicialmente, la resolución puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con las diligencias obrantes en las actuaciones a las que se remita de forma específica, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STS 446/2017, de 13 de febrero ).

   En consecuencia, el auto del Instructor debe considerarse suficientemente motivado, y del mismo modo las prórrogas, pues éstas se apoyan en la necesidad de mantener la intervención, en función de los indicios ya reseñados en el auto inicial.

   Por lo que se refiere a la nulidad de los autos que acordaron las entradas y registros relacionados en el factum, sólo se justifica dada la nulidad que se sostiene por los recurrentes de las intervenciones telefónicas. Así las cosas, descartada ésta, debe descartarse aquélla, tal y como acertadamente acuerda la Sala de instancia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 y 570 ter 1 del Código Penal .

1. Cuestionan la aplicación de la normativa invocada.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. Los recurrentes cuestionan la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia, pero no cuestionan la valoración probatoria que realiza. Así las cosas, la necesidad de partir del relato factual transcrito, dado el cauce casacional empleado, permite considerar correcta la subsunción realizada.

En el factum se indica que Coral era quien ejecutaba principalmente las instrucciones impartidas por Jose Augusto , mientras que Rubén y Luis Antonio efectuaban principalmente ventas al menudeo en las inmediaciones del referido local. Junto con lo expuesto, también se indica que el día 20 de enero de 2014, sobre las 19:30 horas, Rubén , acompañado de Luis Antonio , salieron del bar Sabor Caribeño y se dirigieron a un parterre con vegetación que se encontraba próximo al mismo, donde ocultaron entre sus matorrales una bolsa de plástico. Ese mismo día, con posterioridad, tras practicarse la detención de Rubén y Luis Antonio , sobre las 21:45 horas, los agentes intervinientes recogieron la bolsa que se hallaba oculta entre los matorrales del parterre, y en su interior encontraron seis envoltorios de plástico que contenían una sustancia en polvo blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto dos de ellos de 0,77 gramos y una riqueza del 66% (+/- 3%), lo que equivale a 0,51 gramos puros de cocaína y un peso neto los otros cuatro de 1,677 gramos y una riqueza del 14% (+/- 1%), lo que equivale a 0'23 gramos puros de cocaína. Rubén y Luis Antonio poseían la droga con el ánimo de distribuirla entre terceras personas.

Así las cosas, el factum transcrito convierte en correcta la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia, al condenar a los acusados como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Por otra parte y como hemos dicho, entre otras, en STS 289/2014, de 8 de abril , la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP , exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos. El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados será la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación.

A diferencia de la organización criminal - art. 570 bis 1, párrafo 2º CP - que exige para su afirmación la existencia de un "grupo estable o por tiempo indefinido", el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones ( STS 289/2014 ).

El motivo, así las cosas, se construye al margen del hecho probado, en el que se declara expresamente acreditado que los acusados formaban un grupo organizado que de forma habitual se dedicaba a la comisión de delitos. En efecto, conforme a los hechos que se declaran probados, concurren todos los requisitos exigidos para la configuración delictiva, conforme los criterios jurisprudenciales expuestos. El Tribunal de instancia considera probada la existencia de un grupo criminal integrado por los acusados, ya que, de manera reiterada y proyectada en el tiempo, conforme el factum transcrito, se concertaron, con distribución y reparto de funciones, para cometer delitos contra la salud pública.

En consecuencia, pues, la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los hechos probados, y debe considerarse correcta.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, alegan, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por indebida denegación de prueba.

1. Cuestiona que se denegara una prueba testifical porque el testigo se encontró presente durante las sesiones de juicio oral.

2. El éxito del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2 de julio de 2013 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia no consideró viable la declaración del testigo desde el momento en que presenció la sesión de juicio oral dejando de resultar relevante, por dicho motivo, en orden a esclarecer la realidad de los hechos probados, y condicionado por lo que pudo presenciar en la sesión de juicio oral.

Además, y sin perjuicio de lo expuesto, la defensa no protestó la denegación testifical, aquietándose con ello a lo decidido por parte de la Sala. Como señala la sentencia de esta Sala, número 765/2015, de 30 de noviembre , "el requisito de la falta de protesta no es una mera formalidad ritual, sino que se trata de una condición de orden procesal, puesto que aquélla patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento, y por ello su ausencia debe ser interpretada como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada al libre albedrío en esta sede casacional".

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Anton

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no existe prueba de cargo suficiente para su condena.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia fundamenta la condena del acusado Anton en atención a la valoración probatoria que le merecieron la totalidad de las pruebas practicadas. En primer lugar, el Tribunal de instancia indica que del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas no se desprende que Anton formara parte del grupo, sino que se dedicaba a la venta de cocaína al menudeo, comprando la sustancia que después revendía a Jose Augusto . Así se desprende, señala el Tribunal de instancia, de las conversaciones telefónicas interceptadas.

En concreto, el Tribunal de instancia destaca la conversación número 88, en la que Jose Augusto recibe una llamada de Anton diciéndole primero que había hablado con él, a lo que Jose Augusto le responde que no, que con quién habló fue con Coral ). Anton continúa comentando que cuando "la comida es mala la gente no le crea confianza pero que la última que le pasó es leña, leña".

El Tribunal de instancia también transcribe parte de la conversación número 89, en la que Jose Augusto le pregunta a Anton cómo está el asunto y Anton le contesta que "súper bien", que no ha tenido queja de nadie.

En la conversación número 92, que se produce el 18 de enero de 2014, Anton llama a Jose Augusto para pedirle droga, diciéndole Jose Augusto que las "cervezas" ya las tiene y están frías, diciéndole Anton que quiere "20 pequeños para 40".

Ese mismo día, tal y como refleja el Tribunal de instancia al analizar el contenido de dichas conversaciones, Anton acudió al bar Sabor Caribeño, donde tras contactar con Jose Augusto le compró una bolsa que contenía cocaína, con un peso neto de 39,420 gramos ("20 pequeños para 40"), siendo seguido Anton tras la compra por agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención, ocupándole la droga que llevaba.

El Tribunal de instancia toma en consideración las declaraciones de los agentes de Policía que practicaron las vigilancias y seguimientos de los acusados, los cuales destacan el constante trasiego de compradores que acudían al bar Sabor Caribeño o a sus inmediaciones, observando los agentes cómo se producían rápidas transacciones entre algunos de los acusados ( Jose Augusto , Coral , Rubén y Luis Antonio ) y dichos compradores. Así, el agente NUM005 relató que el procedimiento que seguían eran siempre el mismo: llegaba una persona, hablaba con Jose Augusto , éste hablaba con Coral y este solo o ambos se iban al piso y cuando volvían hablaban con el presunto comprador y después hacían el intercambio. El agente relató haber visto a Luis Antonio hacer un "pase", lo que fotografió, incorporándose en la causa.

El Tribunal de instancia valora, a su vez, la declaración del agente NUM006 , quien manifestó que los acusados tenían una conducta y actitud sospechosa. Se acercaban a un coche para entregar algo o alguien les daba dinero y a continuación desaparecían para volver pasado un rato y entregar algo a la persona que les había entregado el dinero. El agente manifestó que el día en que se practicaron las detenciones, el 20 de enero de 2014, vio cómo antes de practicarse las mismas, Rubén , acompañado de Luis Antonio , salían del bar Sabor Caribeño y se dirigían a un parterre con vegetación que se encontraba próximo al mismo, donde ocultaron entre sus matorrales una bolsa de plástico, bolsa en cuyo interior encontraron seis envoltorios de plástico que contenían una sustancia en polvo blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína

En este sentido, el agente NUM007 manifestó que vio que uno de los acusados, en concreto Coral , se metía entre los arbustos y entregaba droga después. Igualmente, los agentes NUM005 , NUM008 y NUM007 relataron con detalle cómo tras contactar Donato con Jose Augusto en el bar Sabor Caribeño, hubo un intercambio entre ellos que culminó con la detención de Donato , así como la aprehensión de la cocaína que portaba.

El Tribunal de instancia valora, a su vez, la declaración de los agentes NUM009 , NUM010 y NUM007 , quienes relataron con detalle cómo tras contactar Anton con Jose Augusto en el bar Sabor Caribeño, hubo un intercambio de dinero por droga, procediéndose al seguimiento de Anton que finalizó con su detención y la aprehensión de droga.

El Tribunal de instancia integra la información aportada por los agentes actuantes, con el resultado de las diligencias de entrada y registro practicadas en la habitación alquilada por Jose Augusto y en la vivienda de Leon , tal y como se describe en el factum transcrito.

Junto con lo expuesto, el Tribunal de instancia toma en consideración los informes periciales de toxicología que acreditan que la sustancia intervenida a Donato , Rubén y a Anton (folios 922 a 924), era cocaína con el peso y pureza que se recoge en los hechos declarados probados.

Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Cuestiona, de nuevo, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, y no señala documento alguno.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. El recurrente cuestiona, de nuevo, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, por lo que nos remitimos a la resuelto en el fundamento jurídico anterior. Además, no señala documento alguno a efectos casacionales configurando un alegato claramente vinculado con el derecho a la presunción de inocencia y su posible afectación.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Leon

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por indebida denegación de prueba.

La identidad sustancial con el motivo resuelto en el fundamento jurídico tercero permite que nos remitamos a él para la resolución del presente.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la motivación de las sentencias en cuanto a la individualización de la pena.

1. Cuestiona la individualización de la pena.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia impone a Leon la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.674 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago. El Tribunal de instancia aporta las razones en orden a individualizar la pena resultante y toma en consideración el periodo de tiempo durante el cual Leon ha estado cometiendo los delitos y que se extendió a lo largo de todo el tiempo que duró la investigación policial, pues ya aparece desde las intervenciones iniciales llevando a cabo operaciones de compra y venta de droga. Junto con lo expuesto, valora la cantidad de droga aprehendida en su domicilio, por lo que no considera aconsejable imponerle la pena su mínimo legal.

El Tribunal de instancia aporta razones suficientes en orden a justificar la individualización de la pena acordada, por lo que no se constata en ello atisbo alguno de arbitrariedad y la pena es impuesta en su mitad inferior.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Solicita la aplicación del tipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal .

2. Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).

3. Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 CP . En el presente caso, el Tribunal de instancia sostiene que la cantidad de droga incautada en el domicilio del acusado, junto con el periodo de tiempo prolongado en el que se dedicaba al tráfico de drogas, son factores que impiden subsumir la conducta en el tipo atenuado, que exige, como se ha podido observar, una conducta de tráfico de escasa entidad.

   En consecuencia, la decisión tomada por parte del Tribunal de instancia debe considerarse correcta conforme los criterios jurisprudenciales establecidos por parte de esta Sala, tal y como han sido reproducidos.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Donato

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Aduce la inexistencia de prueba de cargo suficiente para su condena.

El motivo no puede prosperar. La posible afectación del derecho a la presunción de inocencia por parte del Tribunal de instancia al condenar a los acusados ha sido resuelta de forma conjunta en el fundamento jurídico cuarto, al que, por ello nos remitimos.

De todas maneras, de forma concreta respecto del acusado recurrente, el Tribunal de instancia valoró las declaraciones de los agentes NUM005 , NUM008 y NUM007 , quienes relataron con detalle que, tras contactar Donato con Jose Augusto en el bar Sabor Caribeño, hubo un intercambio entre ellos que culminó con la detención de Donato , así como la aprehensión de la cocaína que portaba. Junto con lo expuesto, el Tribunal de instancia toma en consideración los informes periciales de toxicología que acreditan que la sustancia intervenida a Donato era cocaína con el peso y pureza que se recoge en los hechos declarados probados.

En consecuencia, dada la credibilidad que atribuye el Tribunal de instancia a las declaraciones de los agentes actuantes, a las que une el resultado del informe pericial sobre el análisis de la droga que se le es intervenida, la condena de éste deriva de una valoración racional y lógica de la totalidad de las pruebas practicadas. Así las cosas, la sentencia condenatoria se encuentra, como ya se ha dicho en el fundamento jurídico cuarto, debidamente fundamentada.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Sostiene que los hechos probados no permitirían la aplicación del artículo 368 del Código Penal .

El motivo no puede prosperar. Tal y como se refleja en el factum transcrito, sobre las 20:30 horas del día 16 de octubre de 2013, Donato llegó al bar Sabor Caribeño a bordo de un vehículo conducido por una tercera persona. Una vez allí, preguntó por " Chato ", alias utilizado por Jose Augusto . Sobre las 22:30 horas llegaron al bar Jose Augusto y Coral y tras hablar con Donato y recibir el primero una cantidad indeterminada de dinero en billetes, Donato le dio unas instrucciones a Coral , el cual abandonó el lugar regresando pasados unos minutos, entregando a Donato una bolsa que contenía cocaína, con un peso neto de 26,014 gramos y una pureza del 21% (+ - 1%), resultando 5,5 gramos puros de cocaína. Tras ello Donato se marchó del lugar a bordo de un vehículo conducido por una tercera persona. Agentes del Cuerpo Nacional de Policía procedieron al seguimiento y detención de Donato , ocupándole la droga que llevaba.

Así las cosas, los hechos probados tal y como han sido descritos suponen la posesión de la droga intervenida en una cantidad suficiente como para considerarla preordenada al tráfico, convirtiendo en correcta la calificación jurídica realizada por parte del Tribunal de instancia.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: