STS 37/2018, 16 de Enero de 2018

En el recurso n.º 9/2015, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el 14 de marzo de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA), seguido por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra resolución del Ministerio de Fomento de fecha 3 de junio de 2015, a la que la demanda se contrae, la cual anulamos por su disconformidad a Derecho.

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Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la Administración General del Estado, que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

El Abogado del Estado compareció en la representación que legalmente ostenta y con fecha de 6 de marzo de 2017 interpuso el recurso anunciado articulándolo en un único motivo formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por vulneración del 28 de la Constitución

Y solicitó a la Sala que « dicte en su día sentencia casándola y sustituyéndola por otra que confirme la resolución administrativa impugnada en la instancia».

Admitido a trámite el recurso por Providencia de 5 de abril de 2017, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y, recibidas, por Providencia de 27 de septiembre de 2017 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran escrito de oposición, designándose nuevo magistrado ponente al Excmo. Sr. Fonseca-Herrero Raimundo.

Evacuando el traslado conferido, mediante escrito presentado el 18 de mayo de 2017 el Fiscal considera que procede estimar el recurso de casación.

Por su parte, el Procurador don David García Riquelme, en representación de la Unión Sindical de Controladores Aéreos -USCA-, por escrito de fecha 6 de noviembre de 2017 solicitó a la Sala que se dicte sentencia por la que se « acuerde inadmitir el recurso de casación interpuesto por el Ministerio de Fomento o, subsidiariamente, desestimar de manera íntegra el mismo, todo ello con expresa confirmación de la Sentencia dictada en fecha de 14 de marzo de 2016 por la Audiencia Nacional en el procedimiento de derechos fundamentales 9/2015».

Mediante providencia de 30 de noviembre de 2017 se señaló para la votación y fallo el 9 de enero de 2018, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 10 de enero siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2016 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso contencioso administrativo seguido ante ella con el nº 9/2015 y por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, por la que fue estimado el recurso interpuesto por el sindicato USCA contra el Acuerdo del Ministerio de Fomento de fecha 3 de junio de 2015, por el que se determinan los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en los servicios de control del tránsito aéreo, que presta la entidad pública empresarial ENAIRE, durante la huelga convocada por la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) para los días 8, 10, 12 y 14 de junio de 2015 mediante la realización de paros parciales entre las 10:00 y las 12:00 horas, y entre las 18:00 y las 20:00 horas.

La citada sentencia, tras hacer una síntesis de las posturas mantenidas por las partes y el Ministerio Fiscal y una recopilación de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el ejercicio de derecho de huelga en servicios esenciales de la comunidad, con mención inicial expresa a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (recurso de casación 5350/2011 ) para exponer que analizaba un supuesto diferente, llega al pronunciamiento estimatorio con la siguiente argumentación:

QUINTO: Entiende la Sala que el supuesto al que hace referencia la citada sentencia es sustancialmente distinto al que ahora se examina, pues se trataba de una huelga general y la resolución impugnada determinaba los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad en los servicios del transporte, por otra parte, allí la fijación de los servicios mínimos venía precedida de un acuerdo entre la Administración y los Sindicatos convocantes de la huelga, entre los que no se encontraba el sindicato recurrente, por lo que no parece oportuna la aplicación al presente supuesto del criterio contenido en dicha sentencia del Tribunal Supremo, aun cuando nos encontramos ante una huelga que afecta al servicio esencial de control aéreo y, como expone el Tribunal Supremo, la función que realizan los controladores aéreos no es equiparable a la de otros trabajadores, precisamente por ser esencial para la seguridad del tráfico aéreo .

A la luz de la doctrina reseñada, que viene a establecer los perfiles de las disposiciones reguladoras de servicios mínimos, desde la perspectiva de la debida motivación formal y material, en relación con el adecuado respeto del derecho de huelga, consagrado en el art. 28 de la Constitución española , nos encontramos con que la resolución impugnada no contiene en su motivación la adecuada justificación de los servicios mínimos establecidos para cada centro de trabajo, limitándose a las consideraciones genéricas a las que hemos hecho referencia, sin referencia a las concretas circunstancias del concreto aeropuerto y servicio a prestar, que justifiquen la concreta determinación de los servicios mínimos para cada uno de ellos.

Contiene la resolución una más concreta justificación de la consideración como esenciales de los servicios regulados, si bien es una motivación más formal que material, pues incide en el carácter de "servicios esenciales" de los de transporte aéreo; en la necesidad de dar prioridad absoluta a las dificultades que el hecho insular supone por las limitaciones de los modos de transporte utilizables y por las mayores distancias a recorrer, situación extrapolable al caso de Ceuta y Melilla; al carácter de sector estratégico del transporte aéreo, siendo un número relativamente reducido de trabajadores los que realizan la actividad laboral, por lo que se produce un efecto multiplicador que obliga; a la necesidad de determinar unos servicios mínimos superiores en porcentaje a los que correspondería fijar si se tratara de cualquier otra clase de actividad, etc. También se razona que las funciones realizadas por los trabajadores convocados a la huelga se ejercen sobre el tráfico aéreo general, afectando directamente a la seguridad de todo tipo de vuelos, lo que obliga a garantizar la continuidad del servicio, la condición de Enaire de principal proveedor civil de servicios de navegación aérea en España, facultada por la legislación vigente para determinar la configuración operativa, conforme a la demanda de tráfico y a los condicionantes técnicos y meteorológicos concurrentes, así como para asignar las instalaciones, los servicios técnicos y el personal indispensable para la adecuada prestación de los servicios de tránsito aéreo.

Sin embargo, respecto a la determinación de los concretos servicios mínimos a prestar y su cuantificación, pese a exponer que la huelga afecta a 2023 controladores de Enaire en todo el territorio nacional, distribuidos en servicios centrales, centros de control y torres de control, resultando necesario fijar servicios esenciales que garanticen el cumplimiento de condiciones mínimas indispensables de movilidad y seguridad de los ciudadanos y evitar que los efectos fuera de los períodos de huelga causen perturbaciones injustificadas al transporte aéreo, lo cierto es que en la resolución no se hace consideración alguna sobre los concretos criterios tomados en consideración, respecto de expresa determinación de los servicios mínimos, con referencia a las características y circunstancias de los distintos centros de trabajo, servicios a prestar, fechas de la convocatoria de huelga y demás circunstancias valoradas por la Administración.

En los anexos se fijan los servicios mínimos correspondientes a cada día de convocatoria de huelga, a cada centro de trabajo y a cada servicio, consignando la plantilla programada y la plantilla del centro, con distinción de turnos y jornada normal, sin que tal determinación venga precedida de la necesaria justificación, en los términos expuestos.

En consecuencia, tal como denuncian la parte recurrente, la resolución impugnada adolece de falta de la necesaria motivación, que es exigible al tratarse de la limitación de un derecho fundamental..

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El recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado se apoya sobre un único motivo que se alega por la vía que ofrece el artículo 88.1.d) de Ley Jurisdiccional 29/1998. Se denuncia la infracción de normas de ordenamiento jurídico haciendo una exposición argumental que solo en su conclusión final identifica como infringidos los artículos 28.2 de la Constitución Española y 54 de la Ley 30/1992 .

La parte recurrida, el sindicato USCA, con apoyo en el artículo 92.3,a) de la ley jurisdiccional alega que el recurso debe ser inadmitido o, subsidiariamente, desestimado, y ello porque que no cumple con la exigencia de exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso. Añade que en el único motivo del recurso se hace una mera reproducción de los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda y que ya han sido rechazados en la sentencia.

El Ministerio Fiscal considera que el recurso de casación ha de ser estimado porque la resolución administrativa está motivada y resulta proporcionada.

Debemos comenzar nuestra labor analizando, para desestimarla, la inadmisión del recurso que opone el sindicato ahora recurrido, pues aunque efectivamente entre el escrito de interposición deducido en casación por el Abogado del Estado y el escrito de contestación a la demanda que fue presentado en el recurso contencioso administrativo, hay evidentes y constantes coincidencias, sin embargo dicho escrito no es una simple copia de la demanda, pues centra sus críticas en la sentencia recurrida, como corresponde a un recurso de casación.

En efecto, si bien la transcripción en casación, sin más, del escrito de demanda comportaría la desestimación del recurso de casación, al constituir un elemento revelador de que no se somete a crítica al sentencia recurrida, sino el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo, y esto efectivamente resulta impropio de un recurso de casación, toda vez que la casación no constituye una segunda instancia sino un remedio procesal para depurar las infracciones en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada al interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico. Ahora bien, el escrito de interposición de la casación, insistimos, se hacen referencias puntuales y críticas a la sentencia que se recurre, lo que impide estimar la postulada inadmisión del recurso por la citada causa.

En cuanto al fondo, el recurso ha de ser desestimado pues la sentencia dictada por la Sala de la Audiencia Nacional no incurre en infracción legal o jurisprudencial alguna.

Los escritos presentados por las partes en la instancia y en esta vía casacional ponen de relieve la existencia de una reiterada doctrina fijada en sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo según la que la autoridad gubernativa llamada a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad con motivo de la convocatoria de una huelga, ha de explicar a la hora de ejercer esa responsabilidad que, efectivamente, tiene por objeto o afecta a servicios esenciales para la comunidad y, además, que las medidas que dispone son las imprescindibles para que funcionen, no en condiciones de normalidad, sino de suficiencia en su prestación esos servicios. Justificaciones estas que ha de hacer esa autoridad, no en general, sino en concreto. Es decir, atendiendo a las singulares circunstancias que concurren en la huelga de que se trata. Son exigencias que se dirigen a garantizar que la limitación que por esta vía se impone al derecho fundamental a la huelga es únicamente la necesaria y proporcionada para el objetivo indicado por la Constitución.

Son suficientes los argumentos que la Administración emplea para calificar como esencial el servicio de control del tránsito aéreo, y ello es totalmente correcto pues la resolución de 3 de junio de 2015 atiende a factores o criterios de indudable relevancia a tal fin, como son (1) las dificultades que el hecho insular supone por las limitaciones de los modos de transporte utilizables y por las mayores distancias a recorrer, situación extrapolable al caso de Ceuta y Melilla; (2) el carácter de sector estratégico del transporte aéreo y sus peculiares características, con el efecto multiplicador que la interrupción del servicio genera en ámbitos ajenos a la empresa, con incidencia en la libre circulación de las personas y su particular percusión en los intereses económicos de la Nación, incluido el sector turístico; (3) las particularidades de la prestación del servicio, que necesariamente ha de dar cobertura a tránsitos internacionales ya tengan destino final en España o meramente sobrevuelen el territorio nacional; (4) la condición de la entidad pública empresarial Enaire de principal proveedor civil de servicios de navegación aérea en España, facultada por la legislación vigente para determinar la configuración operativa, conforme a la demanda de tráfico y a los condicionantes técnicos y meteorológicos concurrentes, así como para asignar las instalaciones, los servicios técnicos y el personal indispensable para la adecuada prestación de los servicios de tránsito aéreo. Consideramos que con ello se da plena satisfacción a la doctrina constitucional que, respecto de la consideración como esenciales de los servicios públicos, se establecen en sentencias del Tribunal Constitucional como la nº 148/1993, de 29 de abril .

Pero no ocurre lo mismo en la actividad desplegada por la Administración para establecer los servicios mínimos con los que debería prestarse ese servicio esencial los días de celebración de la huelga. Como dijimos en nuestra sentencia de 28 de mayo de 2015 (Recurso 1148/2014 ) «El estudio de lo suscitado en ese único motivo de casación aconseja recordar, en primer lugar, la doctrina de esta Sala sobre el significado general de la "causalización" o motivación de los servicios mínimos (expresada, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003 , 19 de diciembre de 2007, Recurso de casación 7759/2004 , 8 de julio de 2009, Recurso de casación 5682/2006 , 21 de julio de 2010, Recurso de Casación 43172009 , y 19 de noviembre de 2013, Recurso de Casación 2216/2013 ).

Esa doctrina viene declarando que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y los estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos.

La primera de esas exigencias impone señalar los intereses de los afectados por la huelga que, por encarnar un derecho fundamental o un interés de urgente atención constitucionalmente tutelado, o por estar así dispuesto en una norma, merecen ser considerados servicios esenciales.

La segunda exigencia, relativa a la ponderación de los intereses en conflicto, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y esta Sala y Sección ha declarado (sentencia de 8 de octubre de 2004 -Recurso de casación 5908/2000 -, entre otras) que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos.

Las sentencias de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ) y 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2007 ) han perfilado el alcance de estas exigencias de la motivación señalando lo siguiente: "...no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar...".».

En el caso que analizamos es posible admitir, incluso, que alguno de los criterios antes mencionados, los que empleo la resolución impugnada para justificar la esencialidad del servicio afectado por la huelga, contienen aspectos o manifestaciones que puedan servir de base para justificar la imposición de unos servicios mínimos superiores a los de otros sectores, pero lo que sin duda alguna es cierto, como pone de relieve la sentencia, es que la citada resolución de 3 de junio de 2015 no hace exposición de los concretos criterios tomados en consideración para ello, con referencia a las características y circunstancias de los distintos centros de trabajo, a los servicios que deberían prestarse en las fechas de la convocatoria de huelga. Junto a ello hay que decir que los cuadros incorporados en los Anexos de la resolución se limitan a designar en forma genérica el número de efectivos que deberán prestar servicio los días de la huelga en los distintos centros de trabajo, en función de turnos y jornada, pero no contienen tampoco referencia a alguna a criterios que los justifiquen y estos, como acabamos de decir, no se encuentran en el contenido del citado acto administrativo.

De esta manera debemos confirmar el vicio de falta de motivación que la sentencia impugnada aprecia para llegar a afirmar la efectiva vulneración del derecho fundamental invocado -derecho de huelga- pues sin esos criterios de determinación del nivel de los servicios no es posible valorar su suficiencia ni la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho de huelga que se impone a los convocantes y los derechos e intereses que resulten afectados por ella. Es evidente que esa ponderación exige del órgano administrativo competente la correspondiente individualización y la inclusión en su decisión de un razonamiento suficiente sobre la necesidad del concreto porcentaje de servicios mínimos que ha de establecerse para garantizar la protección del correspondiente servicio esencial para la comunidad. Y esa es, cabalmente, la doctrina que aplica la Sala de instancia al analizar la legalidad de la resolución administrativa.

La desestimación conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en tres mil euros (3.000 euros) la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.