ATS 10/2018, 14 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena), se dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala número 20/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 101/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Felipe como autor criminalmente responsable de 2 delitos de abusos sexuales de los artículos 183.1 en relación con el 181.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 5 años por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Asimismo, se impone a Felipe la prohibición de aproximarse a las menores y a sus domicilios a menos de 500 metros, así como a la prohibición de comunicarse con ellas, por cualquier medio y/o procedimiento, por plazo de 5 años.

El acusado Felipe deberá indemnizar, a cada una de las víctimas de sus delitos, a través de sus representantes legales, en concepto de responsabilidad civil, por daños morales, en la cantidad de 7.000 euros.

De acuerdo con el art. 192.1 CP , procede imponerle la medida de libertad vigilada, que se verificará una vez cumplidas la pena privativa de libertad antes mencionada, y que, conforme al art. 106.1.3 del referido texto legal , consistirá en la obligación de someterse a programa de reeducación sexual.

Por último, se le condena al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular".

Contra la referida sentencia Felipe , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Díaz Solano, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Quebrantamiento de forma por indebida denegación de pruebas, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Quebrantamiento de forma por no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante cuáles con los hechos que se consideran probados, existiendo contradicción, al amparo del artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 181.1 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho de defensa, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

v) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas la garantías, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

vi) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de infracción del deber de motivación, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

vii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a las acusaciones particulares ejercidas por Emma (actuando en representación de la menor Paulina .) y Adelaida (actuando en representación de la menor Estrella .) quienes, bajo la representación procesal común de la Procuradora de los tribunales Doña Olga Muñoz González, asimismo, formularon escrito de impugnación e interesaron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente denuncia, en el motivo séptimo de recurso, la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Afirma que no se practicó en el acto del plenario prueba bastante de cargo, ya que la misma consistió en las declaraciones de las víctimas en las que no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto. Asimismo, en apoyo de su afirmación realiza una revaloración de la totalidad de la prueba practicada en sentido exculpatorio.

Y, en el sexto motivo de recurso, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de infracción del deber de motivación, ya que, en primer lugar, el Tribunal de instancia solo valoró las pruebas de cargo sin exponer en sentencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de las víctimas. Y, en segundo lugar, sostiene la infracción del deber de motivación en relación con la pena impuesta para cada uno de los delitos por los que fue condenado (5 años de prisión) pues el Tribunal de instancia no expuso en sentencia las razones por las que impuso esa concreta pena que, en todo caso, sería contraria al principio de proporcionalidad.

La redacción de los motivos revela que, pese a los diversos cauces casacionales invocados, el recurrente, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia tanto por la insuficiencia de la prueba de cargo, como por la irracionalidad de su valoración. Por ello, daremos respuesta a este reproche para, después, examinar de forma concreta la denuncia de infracción del deber de motivación en la determinación de la extensión de la pena.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre , entre otras muchas).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el acusado, Felipe , fue conserje del Colegio Público Gregorio Marañón de Málaga durante el curso escolar 2013/2014. Mientras desempeñaba sus funciones y guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, en varias ocasiones, no cuantificadas ni datadas con exactitud, pero, en todo caso, ocurridas entre el 1 de octubre de 2013 y el 27 de enero de 2014, aprovechó la proximidad al alumnado que su puesto de conserje escolar le ofrecía y empleando distintas argucias como ofrecerles caramelos o dibujos para colorear, llevó, unas veces, a la menor Paulina -nacida el NUM000 de 2008- y, otras veces, a la menor Estrella . -nacida el NUM001 de 2008- hasta la conserjería donde desempeñaba su trabajo, lugar en el que, aprovechando que se encontraba solo en dicha dependencia junto con la menor, metía su mano en el interior de la braguita de la niña y le tocaba sus órganos genitales, mostrándole, en algún momento, sus propios órganos genitales y le decía que no se lo contara a nadie.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que las menores fueron incluidas en el Programa de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual que se desarrolla por la Fundación Márgenes y Vínculos en virtud de un Convenio de Colaboración suscrito con la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía.

   El recurrente denuncia, en primer lugar, la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

   Las alegaciones han de ser inadmitidas.

   La sentencia impugnada revela que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por la partes y admitida por el Tribunal de instancia, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que, asimismo, fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio las declaraciones testificales de las propias víctimas, las declaraciones de los diferentes testigos que depusieron en el plenario y los dictámenes médicos y psicológicos realizados sobre las menores Paulina y Estrella .

   En relación a la declaración de la menor Paulina ., el Tribunal de instancia destacó que la víctima relató los hechos referidos en el factum de la sentencia de forma concreta y ofreció distintos detalles de los abusos sexuales padecidos. En concreto, refirió, tal y como se destaca en sentencia, que ella iba al baño y el recurrente se le acercaba y le decía que fuese a la fotocopiadora. Afirmó que sentía angustia cuando él le tocaba y que le daba dibujos y caramelos, antes o después de tocarla. Asimismo, declaró que el recurrente le tocó varias veces pero no recuerda cuántas y que le decía que no contase nada. En relación con el momento en que relató lo sucedido, el Tribunal de instancia destacó que la víctima afirmó que se lo contó a su madre porque un día su hermana preguntó sobre los órganos sexuales a su madre y la víctima intervino al decir que Fidel (el acusado) la tocaba. Por último, afirmó que en una ocasión fue con la menor Estrella . y vio como "se lo hizo".

   En cuanto a la declaración de la menor Estrella ., el Tribunal de instancia destacó que afirmó en el plenario que había un hombre en su colegio que siempre le daba caramelos y dibujos y que él le decía que fuese a su despacho. Afirmó que el acusado le bajaba los pantalones y con sus manos le tocaba las partes íntimas, lo que hizo muchos días. Asimismo, afirmó que el acusado le pidió que le tocara, que no se lo dijese a nadie y que le daba caramelos. El Tribunal de instancia, por último, destacó que la menor afirmó que algunas veces estaba también presente la menor Paulina .

   El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad a los testimonios de ambas víctimas al ser narrados de forma coherente y coincidente. Asimismo, el Tribunal de instancia indicó que en las declaraciones de las víctimas concurrieron los requisitos generalmente exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para devenir como prueba de cargo bastante y fundamentar el fallo condenatorio, que examinó de forma sistemática (incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio).

   Respecto del requisito de la incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia afirmó que, de la prueba practicada en el acto del plenario y en particular de las declaraciones de las víctimas, de los diferentes testigos y del propio recurrente, no cabe inferir ánimo de venganza por parte de las menores, a quien conocían como " Fidel , el de la fotocopiadora", ni de sus progenitores, ya que las relaciones de estos con Fidel siempre habían sido cordiales.

   En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia que las menores mantuvieron la misma versión de los hechos tanto cuando fueron examinadas por los psicólogos, como en fase de instrucción y, finalmente, en el plenario, sin que se hubiesen apreciado contradicciones en los aspectos nucleares de sus diferentes declaraciones.

   Finalmente, en relación a la verosimilitud del testimonio, declaró el Tribunal a quo en sentencia que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de distintos elementos corroboradores constatados en el plenario y, en particular, en virtud (i) de las diferentes declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral; (ii) de la declaración de la médico que examinó a la menor Estrella . ; y (iii) de los dictámenes psicológicos y las declaraciones plenarias de los facultativos que los elaboraron.

   En concreto y en cuanto a las declaraciones testificales se refiere, el Tribunal de instancia destacó, en primer lugar, la declaración de la madre de la menor Paulina ., Emma , quien afirmó en el plenario que descubrió los hechos por casualidad cuando la víctima intervino en una conversación que mantenía con su otra hija sobre los órganos sexuales. En ese momento su hija Paulina . dijo que le había visto el "pito a Fidel , el de la fotocopiadora". Asimismo, declaró que su hija le narró los hechos padecidos y que Fidel le daba dibujos y caramelos, circunstancia que pudo acreditar ese mismo día, pues la menor llevaba caramelos y fotocopias de dibujos en su mochila.

   El Tribunal de instancia también destacó la declaración del padre de la menor Paulina ., quien afirmó en el plenario que cuando descubrió los hechos fue a increpar al recurrente quien no se defendió de las acusaciones que le hacía.

   En relación con la menor Estrella ., la Sala a quo consideró como elemento corroborador de la credibilidad de su testimonio la declaración plenaria de su madre, Adelaida , quien afirmó en el acto del juicio oral que, después de que Emma le contase los hechos de los que supuestamente había sido víctima su hija Paulina ., relacionó la afección genital de su hija (que padecía vulvitis) y su comportamiento extraño (no quería ir al colegio poniendo mil excusas, solicitaba acompañamiento y protección permanente de su madre, entre otras circunstancias) con los hechos que la madre de Paulina . le relató. Por ese motivo, preguntó a su hija si había sufrido algún hecho parecido, y esta le contó los tocamientos de los que había sido objeto por parte del acusado.

   En este sentido, el Tribunal de instancia también consideró como elemento corroborador del testimonio de la víctima Estrella . la prueba documental médica acreditativa de que aquella había sido atendida en varias ocasiones por "vulvitis" con presencia de erosiones (consultas de fechas 26 de febrero de 2014 y 1 de marzo de 2014).

   Por último, el Tribunal de instancia tomó en consideración, como elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de las menores, las declaraciones plenarias de las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, que desarrollan un Programa de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual en virtud de un Convenio de Colaboración suscrito con la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía y que asistieron a las menores. El Tribunal de instancia expuso de forma separada las declaraciones de las referidas psicólogas, Ana María (quien realizó el informe de credibilidad sobre la menor Paulina . -folios 198 a 204- ) y Esperanza (quien realizó el informe de credibilidad sobre la menor Estrella . -folios 190 a 197 de las actuaciones-).

   En ambos caso, el Tribunal de instancia destacó que las psicólogas se ratificaron en sus respectivos informes y que, después de explorar a las menores, otorgaron plena credibilidad a sus testimonios.

   En concreto, en relación con la exploración realizada sobre la menor Paulina ., la psicóloga Ana María afirmó en el plenario que la menor le narró cómo el acusado le realizó tocamientos en los genitales "solo con un dedito" y como le exhibió sus genitales. Asimismo, afirmó que las manifestaciones de la menor presentaban características que son congruentes con la descripción de una situación vivida, como son la consistencia, la adecuación contextual, la estructura lógica, sin que se hayan detectado motivaciones intrínsecas o presiones externas para realizar manifestaciones falsas al respecto.

   Y, en relación con la exploración realizada sobre la menor Estrella ., la psicóloga Esperanza afirmó en el plenario, tal y como destacó el Tribunal de instancia, que la menor le narró los tocamientos en los genitales de los que ha sido víctima por parte de Fidel y que apreció durante las sesiones de evaluación sintomatología relacionada con la vivencia abusiva descrita, que precisó de intervención especializada tales como pesadillas, rechazo a acudir al centro escolar, dolor de barriga, conductas regresivas, miedo generalizado, llanto recurrente, aumento de dependencia materna, irritabilidad en el ámbito familiar y comportamiento evitativo al abordar la temática relacionada con los hechos padecidos.

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que la prueba de cargo vertida en el acto del plenario fue válidamente obtenida y practicada; que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio; y que el Tribunal de instancia la valoró racionalmente (en particular la declaración de las víctimas) lo que le sirvió de basamento para concluir, de forma racional, la efectiva realización de los diferentes actos sexuales cometidos por el recurrente sobre las menores Paulina y Estrella ., sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

4. Descartada la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia daremos respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de infracción del deber de motivación.

   Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente, ya que el Tribunal de instancia, según hemos examinado, expuso sobradamente en sentencia las pruebas de cargo que tomó en consideración para dictar el fallo condenatorio y justificó, de conformidad con las reglas de la razón y las máximas de experiencia, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expuestos en el relato de hechos de la sentencia. Por tanto la Sala a quo motivó la sentencia dentro de los parámetros constitucionalmente exigibles al permitir conocer la decisión adoptada y los parámetros fácticos y jurídicos en que se sustentó.

   A tal efecto, debe recordarse que hemos dicho, con expresa invocación de la jurisprudencia constitucional, que "el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque «la Constitución Española no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial», ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo «comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada»" ( STS 265/2016, de 4 de abril , con mención de las SSTC 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ; y 175/92 de 2 de noviembre ).

5. Por último, daremos respuesta a la denuncia de infracción del deber de motivación en relación con la determinación de la extensión de la pena con infracción del principio de proporcionalidad.

   A tal efecto, hemos dicho que "la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda" ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

   Y, en cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998 , y se repetía en la 500/2004 , de 20 de abril, tal principio es el "... eje definidor de cualquier decisión judicial... ", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor.

   De conformidad con la jurisprudencia expuesta debe denegarse el reproche al recurrente.

   El Tribunal de instancia impuso conforme a Derecho las dos penas de prisión al recurrente después de justificar y ponderar las circunstancias concurrentes en cada uno de los dos delitos de abusos sexuales por los que fue condenado.

   En concreto, el Tribunal de instancia impuso al acusado la pena de 5 años de prisión por cada uno de los dos delitos de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal (cuya pena en abstracto va de los 2 a los 6 años de prisión) y lo hizo en su mitad superior en atención a la reiteración temporal que el acusado ejecutaba los hechos analizados, las circunstancias subjetivas de las víctimas (corta edad, inocencia e ingenuidad), la posición dominante que el acusado ejercía sobre las niñas (tanto por ser un adulto, como por la profesión de conserje que desarrollaba en el colegio) y la facilidad con la que actuaba.

   De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que el Tribunal de instancia, de un lado, fijó las dos penas de prisión dentro de los limites previstos por la ley para el delito por el que fue condenado el recurrente en aplicación de lo prevenido en el artículo 183.1 y 66.1.6º del Código Penal (al no concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal) y, de otro lado, justificó la extensión de la pena en la gravedad objetiva de los hechos cometidos y en las circunstancias personales del recurrente y las de las víctimas. Es decir, el Tribunal de instancia motivó de forma suficiente tanto la extensión de las penas impuestas, como la razones de su fijación y lo hizo de forma proporcionada a la gravedad de los hechos sin que pueda advertirse mácula alguna de arbitrariedad en su decisión.

   Por cuanto se ha expuesto en los párrafos precedentes, procede la inadmisión de los motivos formulados por el recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

A ) El recurrente en el motivo primero de recurso denuncia quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba en el acto del plenario, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En concreto, sostiene que el Tribunal de instancia, en el juicio oral, denegó de forma indebida la práctica de la declaración pericial de la psicóloga Doña Caridad (Psicóloga adscrita al Servicio de Clínica del Instituto de Medicina Legal de Málaga, cuyos informes obran a los Folios números 183 a 185 y 208 a 2010) quien no compareció al plenario pese a estar admitida la prueba. Afirma que el Tribunal de instancia debió haber suspendido el juicio, tal y como se le solicitó, pues de haberse practicado el resultado del fallo podría haber sido distinto.

En el motivo cuarto de recurso denuncia la infracción de su derecho de defensa, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Afirma que la indebida denegación de la práctica de la referida prueba pericial, que califica de pertinente y necesaria, supuso la infracción de su derecho de defensa al no poder servirse de todos los medios pertinentes a tal fin.

Y, por último, en el motivo quinto de recurso, denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Afirma que la indebida denegación de la práctica de la prueba pericial, asimismo, supuso la infracción al señalado derecho a un proceso con todas las garantías.

Como puede advertirse, pese a los diversos cauces casacionales invocados, el recurrente denuncia la indebida denegación de la práctica de la prueba pericial psicológica. Por tanto, daremos respuesta a esta denuncia.

2. Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero ) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero , entre otras y con mención de otras).

3. La parte recurrente denuncia la indebida denegación de la prueba pericial consistente en la declaración plenaria de la psicóloga Caridad .

   Hemos dicho que el presupuesto de la estimación del presente motivo radica en la necesariedad y pertinencia de la prueba denegada, por tanto, debe examinarse si en el caso que nos ocupa la declaración de la psicóloga Caridad podría estimarse como pertinente y, en concreto, necesaria, es decir, determinante para la modificación del fallo de la sentencia.

   A tal efecto, debe recordarse que hemos dicho en la jurisprudencia antes señalada que "para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente, por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

   De conformidad con la jurisprudencia expuesta, debe denegarse la razón al recurrente pues la referida prueba debe reputarse innecesaria y superflua. Y ello es así, ya que sobre los hechos acerca de los cuales podría versar la declaración plenaria de la psicólogo Caridad (credibilidad del testimonio de las víctima) se practicaron en el plenario otras pruebas suficientes a tal efecto (las declaraciones plenarias de las psicólogas Ana María y Esperanza , así como las declaraciones de los diferentes testigos) cuya suficiencia probatoria y racional valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia hemos validado al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, a cuyos razonamientos nos remitimos.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de recurso, quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados y existencia de contradicciones, al amparo del artículo 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que en el relato de hechos probados de la sentencia no se individualiza a cuál de las menores realizó los hechos que se le imputan, ni se niega o afirma que fuese a las dos menores.

Asimismo, afirma que los hechos tenían lugar cuando "se él encontraba solo con la niña" sin especificar con cuál de ellas, mientras que en la fundamentación jurídica afirma que tiene en cuenta las manifestaciones de las menores sobre ese particular, pese a que la menor Paulina afirmó en el plenario que iban juntas las dos y las tocaba a las dos. Por ello, sostiene que existe una contradicción entre lo expuesto en el relato de hechos probado y la fundamentación jurídica.

2. En relación con la denuncia de falta de claridad hemos dicho que los requisitos que hacen viable este motivo contenido en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (omisión o falta de claridad de los hechos probados) son los siguientes: a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como sería deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

   Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( STS 236/2012, de 22 de marzo , entre otras muchas y con mención de otras).

   En relación con la denuncia de contradicción, hemos dicho que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así doctrina jurisprudencial reiterada señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo , entre otras y con mención de otras muchas).

3. El recurrente denuncia los vicios de oscuridad y contradicción de los hechos probados.

   Daremos respuesta a ambos reproches, si bien, se adelanta, las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar daremos respuesta a la denuncia de contradicción. A tal efecto, debe recordarse que el vicio de la contradicción tiene como presupuesto afectar al factum de la sentencia. Por ello y de conformidad con este presupuesto procede desestimar la denuncia formulada por el recurrente, pues lejos de alertar sobre la existencia de contradicción en el relato de hechos probados, alerta de una contradicción entre los hechos probados de la sentencia y las declaraciones de las víctimas (meramente transcritas) y constatadas en la fundamentación jurídica.

   Asimismo, debe denegarse el reproche del recurrente ya que no se cumple ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la concurrencia del vicio de la contradicción en los hechos probados, sino que, por el contrario, el relato se presenta como congruente y bastante a fin de conocer cuáles fueron los hechos por los que fue condenado el recurrente y que los mismos fueron cometidos sobre ambas víctimas.

   En segundo lugar, daremos respuesta a la denuncia de oscuridad o insuficiencia del hecho probado basada en que el factum de la sentencia no se individualiza a cuál de las menores realizó los hechos que se le imputan, ni se niega o afirma que fuese a las dos menores.

   Tampoco en este caso le asiste la razón al recurrente. En primer término, ya que en el factum se indica de forma clara y comprensible el relato histórico de los hechos y la concurrencia de todos los elementos de los dos delitos de abuso sexual por el que fue condenado, con expresa descripción fáctica de los tocamientos producidos. Y, en segundo lugar y en cuanto a la concreta denuncia de que no se individualiza a cuál de las menores realizó los hechos que se le imputan, tampoco le asiste la razón pues el relato de hechos probados asimila para ambas víctimas los tocamientos por los que fue condenado, al afirmar de forma expresa que el acusado "llevaba, unas veces, a la menor Paulina . -nacida el NUM000 .08- y, otras veces, a la menor Estrella .-nacida el NUM001 .08-, hasta la conserjería en la que desempeñaba su trabajo de conserje y, una vez allí, aprovechando que se encontraba solo en dicha dependencia junto con la menor, metía su mano en el interior de la braguita de la niña y le tocaba sus órganos genitales, mostrándole, en algún momento, sus propios órganos genitales a la menor y diciéndole que no se lo contara a nadie".

   En definitiva, debe denegarse la existencia de oscuridad o insuficiencia en el relato de hechos probados y declararse su suficiencia pues de la mera lectura del factum se advierte que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado sobre ambas víctimas y que, en todo caso, los hechos eran iguales con independencia de quien fuese la menor que los padecía.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega, como cuarto motivo de casación, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 183.1º en relación con el artículo 181.1º del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Afirma que la prueba practicada en el plenario fue insuficiente y, por ello, niega la concurrencia de los elementos exigidos por el tipo por el que fue condenado.

En su defecto, sostiene que, con pleno respeto al relato de hechos probados de la sentencia,. los hechos por los que fue condenado deberían ser calificados como dos faltas de vejación injusta ( artículo 620.2º del Código Penal , vigente al tiempo de comisión de los hechos).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 183.1º en relación con el artículo 181.1º del Código Penal .

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, ya que el recurrente vincula el éxito del presente reproche a la previa estimación de su denuncia de infracción de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos descartado de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico Primero de esta resolución al que nos remitimos.

Y, en segundo lugar, en la medida en que el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho los hechos por los que fue condenado el recurrente en el delito de abusos sexuales a menor de 13 años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal al concurrir la totalidad de los elementos exigidos en el mismo. Es decir, al concurrir el tipo objetivo (el contacto corporal consistente en los diversos tocamientos en los genitales de las víctimas, por debajo de sus braguitas y en reiteradas ocasiones); el tipo subjetivo (concretado en el ánimo de atentar contra la libertad sexual, concretado tanto en el lugar de los tocamientos, como en su forma de ejecución y en el hecho de que el recurrente, en ocasiones, exhibió su pene -"se sacó el pito"-); y el hecho de que las víctimas fuesen menores de 13 años (al haber nacido, ambas, en el año 2008).

Declarada la correcta subsunción de los hechos en el referido delito, consecuentemente debe denegarse la pretensión subsidiaria formulada por el recurrente de que su conducta fuese considerada como constitutiva de dos faltas de vejación injusta, en atención, tal y como justificó el Tribunal de instancia, a la gravedad de los hechos (tocamientos directamente sobre los órganos genitales de las víctimas), su reiteración en el tiempo y la forma, tiempo y lugar donde acaecieron.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículo 884.3 º. y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

--------------

--------------

--------------