STS 4/2018, 10 de Enero de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cáceres, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 26/2016 contra D.ª Juana por delito de descubrimiento y revelación de secretos; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, cuya Sección Segunda (Rollo de P.A. núm. 24/2016) dictó Sentencia en fecha 5 de diciembre de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

La acusada, Juana , mayor de edad, sin antecedentes penales, ha venido desarrollando su trabajo como Enfermera de Atención Primaria del Servicio Extremeño de Salud (SES), en el Centro de Salud "Manuel Encinas", de Cáceres, y en tal condición, tenía la posibilidad de acceder a una parte de los historiales clínicos de los pacientes del SES. Aprovechando dicha circunstancia, accedió en más de un centenar de ocasiones, a partir del 31 de enero de 2011 y hasta el año 2015, al historial clínico informatizado de Cirilo y de su esposa Adelaida , ambos médicos anestesistas del Servicio Extremeño de Salud. Cirilo es el padre de los nietos de la acusada, dado que mantuvo con la hija de ésta, Adoracion , una relación sentimental, fruto de la cual nacieron dos menores. Las relaciones paterno-filiales se encontraban reguladas en virtud de Sentencia de 18 de noviembre de 2010. El Sr. Cirilo atravesaba problemas derivados de sus adicciones, que motivaron que fuera tratado por el Equipo de Salud Mental, habiendo estado incluso de baja desde el 22 de julio de 2011 hasta el 9 de septiembre de 2011, y nuevamente, a raíz de una recaída, a finales de noviembre de 2012 hasta abril de 2013. Tales circunstancias generaron en la acusada una intensa preocupación por el bienestar de sus nietos cuando se encontraban en compañía de su padre, temiendo por la seguridad de éstos, llegando a convertirse en una verdadera obsesión, que le producía un importante estado de ansiedad. Como consecuencia de ello, y con el ánimo de tratar de proteger a dichos menores, se introdujo en repetidas ocasiones en la historia clínica del Sr. Cirilo y de su nueva pareja, Adelaida [sic], de la que igualmente sospechaba que pudiera tener problemas de adicciones parecidos, accediendo a la información que le era permitido consultar, pero sin que haya resultado acreditado que hubiera trasladado dicha información a terceros o hubiera hecho uso de la misma de cualquier otra forma. La acusada procedió en fecha 22 de julio de 2016 a consignar en la cuenta del Juzgado Instructor la cantidad de 1200 euros, correspondiente al importe de la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal para los perjudicados (600 euros para cada uno)

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Juana , como autor responsable de DOS DELITOS CONTINUADOS DE DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS COMETIDOS POR FUNCIONARIO PÚBLICO, ya definidos, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (atenuantes de obcecación del art. 21.3 y reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal ), a las penas, para cada uno de dichos delitos, de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Asimismo, se le impone la pena de INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, por cada uno de dichos delitos.

En materia de responsabilidad civil, vendrá obligada la acusada a indemnizar a Cirilo y Adelaida en la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1500 euros), a favor de cada uno de ellos, con los intereses legales correspondientes conforme al art. 576 de la Ley de E . Civil.

Las costas procesales de esta causa se imponen a la acusada, incluidas las de la acusación particular.

Devuélvase al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil de la condenada a efectos de completar su tramitación.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado

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Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D.ª Juana y por la representación de D. Cirilo y D.ª Adelaida que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de D.ª Juana

Motivo Único.- Por infracción de ley, en virtud de lo previsto en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión del artículo 66.2° del Código Penal .

Recurso de D. Cirilo y D.ª Adelaida

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 24.1 y 2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 850.1 º y 852 LECr . Por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Por denegación de la práctica de prueba testifical en concreto de D.ª Adelaida , prueba propuesta en tiempo y forma, admitida, pertinente y necesaria constando la respetuosa protesta.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y en virtud de lo dispuesto en el art. 849.2 y 852 LECr ., y de los arts 24.1 y 25 CE . Se designa a tal efecto, el informe emitido por la Dra. Paula (folio 685).

Motivo Tercero.- Por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y del art. 24 y 25 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 en relación con el art. 852 LECr . Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal prevista en el art. 24.1 y 25 CE . Por aplicación indebida del art. 21.3 CP , atenuante de obcecación .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y del art. 24 y 25 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 en relación con el art. 852 LECr . Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal prevista en el art. 24.1 y 25 CE . Por aplicación indebida del art. 21.1 CP , reparación del daño.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y del art. 24 y 25 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 en relación con el art. 852 LECr . Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal prevista en el art. 24.1 y 25 CE . Por aplicación indebida del art 66.1.2° del Código Penal , en concreto al imponerse en la sentencia la inferior en un grado a la establecida en la Ley, en relación con la aplicación indebida del art 21.3 del Código Penal , en concreto la atenuante de obcecación y en relación con la aplicación indebida del art 21.5 del Código Penal , en concreto la atenuante de reparación del daño.

Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 5.4 y 7 de la LOPJ y del art 24.1 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECr . Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En cuanto a la falta de tutela judicial en relación a la responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos arts 109 ss y cc del CP y su irrazonable valoración y consiguiente desprotección de las víctimas-perjudicados.

Conferido traslado para instrucción; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de todos los motivos formulados, solicitando su desestimación de conformidad con lo expuesto en su informe de fecha 18 de abril de 2017; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de diciembre de 2017.

La representación procesal de D. Cirilo y de Dª Adelaida , que ejercitan la acusación particular, recurre en casación la sentencia de instancia que condena a la acusada, Juana , enfermera de atención primaria de servicio autonómico de salud, como autora de sendos delitos continuados por acceso no autorizado a sus historiales clínicos, de los artículos 197.2 , 6 y 198 en relación con el 74, siempre del Código Penal , con la concurrencia de las atenuantes de obcecación del artículo 21.3ª y de reparación del daño ocasionado del art. 21.5ª, a las penas de un año y diez meses de prisión, multa de doce meses e inhabilitación absoluta por tiempo de cinco años, por cada uno de dichos delitos.

Uno y otro acusador, aunque formalmente recurren por separado, emplean los mismos motivos de recurso, pues la argumentación del Sr. Cirilo se realiza siempre por remisión a las razones esgrimidas por la recurrente Sra. Adelaida ; de ahí que su análisis sea conjunto.

1. El primer motivo lo formulan por quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 24.1 y 2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 850.1 º y 852 LECr ., por entender que concurre vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al haberse denegado la práctica de prueba testifical en concreto de D.ª Adelaida , prueba propuesta en tiempo y forma, admitida, pertinente y necesaria constando la respetuosa protesta.

   En la argumentación, precisa que la denegación de prueba testifical deriva de la denegación de suspensión del juicio y acordar consecuente nuevo señalamiento para su práctica, ante la acreditada imposibilidad de asistir la víctima y perjudicada Adelaida , en esos momentos desaconsejables por su gestación acreditada previamente con la documental médica.

   El Tribunal excusó la asistencia de la testigo, pero decidió no suspender el Juicio Oral y estableciendo que una vez practicada el resto de la prueba propuesta se decidiría la necesidad o no de convocarla nuevamente a testificar; resolución adecuada ante la existencia de otro testigo -víctima también de los hechos- que declararía en el proceso, y que se trataba de un delito en el cual la evidencia documental era abrumadora. La acusada reconoció los hechos justificando su acción en los términos que señala la sentencia; a continuación declaró D. Cirilo que explicó tanto a preguntas del Fiscal como de su letrado el modo a través del cual se le causaron daños morales como consecuencia de la acción de la acusada, exponiendo además el desasosiego y la inquietud que le causó el descubrimiento de su historial médico así como el de la mujer del testigo, la Sra. Adelaida que no asistió. Y explicó el estrés que les había causado a ambos la conducta de la acusada.

   Tras declarar la hija de la acusada, las acusaciones renunciaron a uno de los testigos y abierto un turno por la falta de asistencia de la testigo querellante, el Fiscal consideró que no era precisa su declaración ante el reconocimiento de los hechos que había hecho la acusada. La acusación insistió en su presencia y la defensa se adhirió al Fiscal, la Sala decidió no suspender el Juicio Oral y continuar el mismo por considerar que aunque fuere pertinente devenía innecesaria la presencia de la testigo propuesta.

2. Esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. entre otras SSTS 544/2015, de 25 de septiembre ó 545/2014, de 26 de junio ), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   Además que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el Tribunal al denegarla.

   Consecuentemente para que prospere el motivo es preciso justificar que carece de fundamento la declaración de innecesariedad -en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, "celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia -entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la LECr , debe orientar la decisión del Tribunal en orden a suspender o continuar el acto", ya que una vez avanzado el desarrollo del juicio oral, cuando el Tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral ( STS 1298/2011, de 30 de noviembre ).

3. Parámetros desde los que el recurso debe ser desestimado, pues los recurrentes, no precisan cuáles son los extremos que pretendía hacer llegar al Tribunal que no habían sido ofrecidos por la prueba ya practicada; meramente indican: a) que Adelaida nunca ha sido consumidora de drogas, consumo que en la sentencia no se afirma; b) que la acusada no ha pedido perdón, circunstancia que tampoco se ha negado en la resolución; y c) que Adelaida , antes de casarse con Cirilo , ya sufría las iras, insidias e injurias de la acusada, lo que tampoco se ha negado expresamente y dado que Cirilo , era la anterior pareja de la hija de la acusada, a la vez que padre de sus nietos, estando las visitas de los dos hijos habidos con su hija, reguladas por sentencia judicial, la inferencia de falta de simpatía no parece improbable, pero en nada afecta a la comisión delictiva imputada, ni a las atenuantes estimadas, sino más bien, abona la concurrencia de la obcecación.

   Y como bien informa el Ministerio Fiscal, resulta perfectamente ajustada a derecho la decisión del Tribunal ya que desde el punto de vista de la infracción penal la cuestión aparecía avalada por el reconocimiento, y la cuestión del daño moral aparecía acreditada por la declaración del marido que había expuesto los efectos de la comisión del delito tanto en él mismo como en su mujer.

   En todo caso, no puede ser motivo de estimación, la apodíptica capacidad de persuasión que meramente se esgrime de la referida testigo y víctima; ningún criterio racional aboca a concluir que si Doña Adelaida , hubiera declarado, cuando lo acontecido y sufrido ya había sido narrado por su marido, el Tribunal hubiera llegado a conclusiones valorativas diversas, consecuencia de su mera persuasión. Especialmente cuando el objeto fáctico sobre el que se proyecta es la obcecación de la acusada, estado anímico ajeno a la interioridad de la testigo y en el recurso no se expresa la especial razón de tal conocimiento, por más que hayan mantenido relaciones profesionales y las derivadas de su matrimonio con su ex yerno.

El segundo motivo lo formulan por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y en virtud de lo dispuesto en el art. 849.2 y 852 LECr , y de los arts. 24.1 y 25 CE ; designando a tal efecto, el informe emitido por la Dra. Paula (folio 685), donde se indica que la acusada presenta un "proceso adaptativo con ánimo bajo y ansiedad, secundario a problemas familiares, que requirió tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos e incapacidad laboral del 1 de octubre de 2010 al 20 de enero de 2011"; que entienden insuficiente sustrato fáctico acreditado que sustente la concurrencia de la atenuante de obcecación.

1. Planteamiento que no puede ser aceptado, pues concorde reiterada jurisprudencia de esta Sala (vd por todas, la STS 485/2016, de 7 de junio ), establece en relación a las sentencias absolutorias, o cuando el motivo del recurso conlleva una situación peyorativa para el acusado (calificación más grave, desestimación de atenuantes, como es el caso, etc.), el control de la valoración probatoria, ausente el componente de arbitrariedad, no puede amparar el reclamo de que se apadrinen conclusiones de valoración como fundamento de una condena pretendida pero no recaída, pretensión que se asemeja más a la denuncia de vulneración de una inaceptable presunción de inocencia invertida. Pues no existe el derecho a la condena, como sí existe el derecho de libertad que implica la absolución, cuando el resultado probatorio lleva al espacio de la duda, incluso siendo razonable la conclusión pretendida por la parte que insta la condena.

   Arbitrariedad de imposible prédica en la resolución recurrida, cuando de manera detallada explica y motiva la quaestio facti que la sustenta del siguiente modo, con plena observancia de criterios lógicos:

   (..) en línea con las alegaciones de la propia acusada al respecto de la motivación que habría guiado la realización de los prolongados y múltiples accesos al historial clínico de los querellantes, ésta ha venido insistiendo en que su único motivo era "la preocupación que tenía por sus nietos" y que las adicciones que afectaban al Sr. Cirilo , y también a su pareja, de la que dijo que "fue amiga suya habían estado trabajando juntas en Cáceres, le contaba sus adicciones, las sabía de primera mano", pudieran terminar constituyendo un peligro para los menores, tanto con respecto a su cuidado como a su seguridad: "se los llevaba por carretera y podían tener un accidente". Insistió la Sra. Juana en que como consecuencia de esta continua preocupación llegó a sufrir un estado de estrés emocional que le afectó incluso a nivel laboral, que todo ello era derivado de la ansiedad por lo que podía pasarle a sus nietos. Tal problema de salud es certificado por el informe que se acompañaba al escrito de defensa y que no ha resultado impugnado, emitido por la Dra. Paula (folio 685), en el que se dice que la Sra. Juana presenta "un proceso adaptativo con ánimo bajo y ansiedad, secundario a problemas familiares, que requirió tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos e incapacidad laboral del 1 de octubre de 2010 al 20 de enero de 2011", añadiendo que desde entonces, el trastorno se ha agudizado en varias ocasiones, continuando en la actualidad con tratamiento farmacológico. Ciertamente, es difícil de comprender e interpretar la conducta realizada por la acusada a lo largo de los años en que de forma continuada vino accediendo a los historiales clínicos de los querellantes, haciéndolo ya de una forma que no cabría sino calificar de obsesiva y propia de una fijación cuasi enfermiza. Que esto era así lo pudo comprobar de modo directo la Sala a la vista de las manifestaciones que la acusada realizó con ocasión del turno de última palabra, en las que insistió nuevamente en sus temores y en que la situación continuaba siendo la misma que la había llevado a indagar en las circunstancias médicas del padre de sus nietos y de su actual esposa, pudiendo apreciarse la intensidad de tal fijación, y cómo habría podido llegar a condicionar su comportamiento.

   (...) En el presente caso, ya hemos dicho que la acusada había actuado movida por un estado obsesivo que ha terminado afectando a su conducta, desconectándola de los parámetros de la normalidad, funcionando como tal la creencia de que las adicciones del Sr. Cirilo y las que también atribuía a su pareja, como explicó en el plenario, iban a suponer un peligro inminente y constante para sus nietos, temiendo por la seguridad de éstos ante comportamientos desajustados que pudieran protagonizar aquéllos. Entendemos que tal situación es la que se ha dado en el presente caso y creemos que la circunstancia atenuante indicada será aplicable, revistiendo además una cierta intensidad.

2. Tampoco media error iuris, cuando tal motivo exige que el documento invocado, por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas; que contenga particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   El dictamen pericial designado, al margen de su dificultad para ser considerado 'documento' a estos fines casacionales, no acredita la ausencia de obcecación; al contrario, su contenido lo avala; y tal conclusión que propicia la estimación de la atenuante, es concurrente con la apreciación inmediata del Tribunal ( lo pudo comprobar de modo directo la Sala ) y con su reiterada conducta a lo largo de los años, como expresa el propio Tribunal, que el Ministerio Fiscal, en la impugnación del motivo, con sencillez, pero a la vez esclarecedora lucidez glosa: "la prueba de la afectación de la acusada es precisamente la persistencia en el examen del historial clínico de los querellantes. Evidentemente, el descubrimiento de los secretos médicos de los querellantes tiene lugar a través de las primeras consultas ilícitas, pero cuando se entra ilícitamente en la base de datos cientos de veces, muchas veces varias veces al día y en todo caso con una secuencia de varias entradas al mes, es forzoso plantear la posibilidad de que hay una fijación obsesiva de la autora del delito".

   En definitiva, e incluso prescindiendo de que ese motivo no avala una mera discrepancia sobre la valoración probatoria, no media insuficiencia alguna en la valoración que realiza el Tribunal, el motivo elegido resulta inhábil para el fin elegido, pues el Tribunal explica de manera razonada la estimación del atenuante, de conformidad además de la petición del Ministerio Fiscal; la propia inmediación del Tribunal del comportamiento de la acusada abunda en esa conclusión y la manera compulsiva descrita de acceder a los historiales corroboran plenamente dicha conclusión.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formulan por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y del art. 24 y 25 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 en relación con el art. 852 LECr ; y también por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal prevista en el art. 24.1 y 25 CE , por aplicación indebida del art. 21.3 CP , atenuante de obcecación.

1. Argumenta que la jurisprudencia exige una anormalidad o patología psíquica del autor como presupuesto para estimar la aplicación de la atenuante, y ello se explica por el carácter exógeno del estímulo que caracteriza la atenuante de arrebato, obcecación u otros estímulos que disminuyan la gravedad de la culpabilidad; y que en este caso, no existe el necesario presupuesto de anormalidad psíquica.

2. Hecho expurgo de la reiteración de los motivos considerados en el fundamento anterior y precisando que del mismo modo que el derecho a una tutela judicial efectiva no ampara un derecho a una presunción de inocencia invertida, tampoco ampara un principio de legalidad invertido ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 4), solo resta la impugnación por error iuris.

   Este motivo, no permite revisión alguna de la valoración probatoria, sino que debe partir de la relación de hechos probados, que no puede ser alterada:

   Tales circunstancias (problemas derivados de las adicciones de Cirilo , padre de sus nietos) generaron en la acusada una intensa preocupación por el bienestar de sus nietos cuando se encontraban en compañía de su padre, temiendo por la seguridad de éstos, llegando a convertirse en una verdadera obsesión, que le producía un importante estado de ansiedad. Como consecuencia de ello, y con el ánimo de tratar de proteger a dichos menores, se introdujo en repetidas ocasiones en la historia clínica del Sr. Cirilo y de su nueva pareja, Adelaida [sic], de la que igualmente sospechaba que pudiera tener problemas de adicciones parecidos.

   En el estricto ejercicio de subsunción que obliga el motivo, debemos adelantar, que esta atenuante, requiere efectivamente una afectación psicológica, pero en modo alguno, como esgrime el recurrente, una alteración psíquica; su característica esencial viene dada por un disturbio emocional, un estado pasional; la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación no exige ninguna base patológica o morbosa ( STS 2197/2002, de 26 de diciembre ).

   La STS 161/2017, de 14 de marzo con cita de la STS 357/2005, de 20 de abril , recuerda que el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

   El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 28-5-1992 ); la primera, está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997 ). Lo que se repite en palabras de la STS 2085/2001, de 12 de noviembre . En la STS 489/2008, de 10 de julio , decíamos que la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 del CP da entrada a aquellas situaciones emocionales en los que el autor, sin llegar a perder el control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar.

   En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

   Como regla general "el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" ( STS256/2002, de 13 de febrero ).

   Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20 de diciembre , 1479/99 de 18 de octubre ).

   Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparados por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante.

3. En autos, todos los requisitos enumerados, concurren con especial intensidad:

   - el estímulo es poderoso, el bienestar y seguridad de sus nietos, en el cumplimiento del régimen de visitas, ante los problemas de adicción del padre y los temores de los que pudiera tener su actual esposa; obra "con el ánimo de proteger a los menores"; estímulo que no solo no contradice norma socio-cultural alguna, sino que conlleva una ponderación positiva, social y normativa; y

   - la perturbación , procede pues de la "intensa preocupación por el bienestar de sus nietos cuando se encontraban en compañía de su padre, temiendo por la seguridad de éstos", que deriva y se convierte "en una verdadera obsesión, que le producía un importante estado de ansiedad"

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo lo formulan por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y del art. 24 y 25 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 en relación con el art. 852 LECr . Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal prevista en el art. 24.1 y 25 CE . Por aplicación indebida del art. 21.1 CP , reparación del daño.

Entienden que la consignación de la cantidad que el Fiscal había solicitado para los perjudicados (600 euros para cada uno) no justifica la aplicación de la atenuante.

Motivo que ha de ser desestimado, pues aunque ciertamente no es lo mismo la reparación del daño que la consignación del dinero objeto de la indemnización, consecuencia de la fianza exigida y con criterio general, por tanto, esta consignación resulta insuficiente para la estimación de esta atenuante, el recurso no desvirtúa la argumentación de la Audiencia sobre la asimilación obrada en el concreto caso de autos, donde no era posible ignorar las circunstancias del ingreso verificado, reveladoras de la voluntad de la acusada, con carácter previo al inicio de las sesiones del juicio, de satisfacer la responsabilidad civil que pudiera imponérsele, en cuanto albergaba la certeza de una más que probable condena tras el reconocimiento de hechos que ha efectuado, de modo que es obvio que dicha consignación conllevaba una evidente finalidad de que el dinero ingresado fuere destinado al pago de las indemnizaciones solicitadas a favor de los perjudicados.

Sin que sea óbice a la estimación de la atenuante de reparación, en cuya actual redacción se prescinde de la concurrencia del arrepentimiento ( SSTS 791/2017, de 7 de diciembre ; 239/2010, de 24 de marzo ; 1028/2010, de 4 de noviembre ) que no consignara la integridad de la cantidad que luego fue objeto de condena, dado que conforme la propia ley prevé se configura la atenuante como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto contempla su reparación parcial, si bien exigimos que ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante; calificación donde salvo singulares circunstancias, se incluyen las cantidades que comportan, como en autos, la totalidad de la instada por la acusación pública, cuando la interesada por la acusación particular se califica por la propia Audiencia de desmesurada (cifr. STS 985/2016, de 11 de enero de 2017 , FJ 3º).

El quinto motivo lo formulan por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y del art. 24 y 25 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 en relación con el art. 852 LECr . Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal prevista en el art. 24.1 y 25 CE . Por aplicación indebida del art 66.1.2° del Código Penal , en concreto al imponerse en la sentencia la inferior en un grado a la establecida en la Ley, en relación con la aplicación indebida del art 21.3 del Código Penal , en concreto la atenuante de obcecación y en relación con la aplicación indebida del art 21.5 del Código Penal , en concreto la atenuante de reparación del daño.

Este motivo, se encuentra lógicamente supeditado a la estimación de los dos anteriores, por cuanto impugna la aplicación de la pena inferior en grado, consecuencia de la estimación de dos atenuantes. Con independencia de que esta cuestión será retomada, cuando analicemos desde una perspectiva inversa el recurso de la condenada, este formulado por las acusaciones particulares, necesariamente se desestima.

El sexto y último motivo lo formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 y 7 de la LOPJ y del art 24.1 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECr . Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En cuanto a la falta de tutela judicial en relación a la responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos artículos 109 siguientes y concordantes del Código Penal y su irrazonable valoración y consiguiente desprotección de las víctimas-perjudicados.

1. Interesan una indemnización por daños morales de 30.000 euros para cada recurrente; que ponen en relación con: a) las 107 y 108 veces que accedió al historial de uno y otro recurrente; b) en el caso de Adelaida , adiciona lo que denomina la injuriosa y difamatoria afirmación sostenida durante toda la instrucción de la sospecha sobre su consumo, así como las iras, insidias e injurias que ha sufrido por parte de la anterior esposa de Cirilo , Adoracion y por parte de la madre de esta, la acusada; y c) que al día de hoy, no ha pedido perdón ni se muestra arrepentida.

2. Sucede sin embargo, que la responsabilidad civil que se declara tiene como exclusiva fuente, la comisión delictiva; excede de su ámbito los daños que pudieran existir derivados de comportamientos ajenos al estricto comportamiento tipificado, donde como bien informa el Ministerio Fiscal, los secretos fueron descubiertos al entrar ilícitamente en la historia clínica de la víctima, pero no se incrementa por 107 veces el daño moral sufrido.

De otra parte, se declara probado que no medió revelación, por lo que no se acredita ningún error en las bases de la determinación de la cantidad fijada, que permita su revisión en sede casacional.

Recurso de D.ª Juana

También recurre la representación procesal de la condenada, que formula un único motivo por infracción de ley, en virtud de lo previsto en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión del artículo 66.1.2° del Código Penal ; pues entiende que la pena en el caso de autos, debió rebajarse en dos grados, y no en uno como hace la sentencia recurrida, atendiendo al número y la entidad de las atenuantes aplicadas.

1. Incide la recurrente, dada la naturaleza de la infracción criminal aplicada, en lo infrecuente que resulta el reconocimiento de dos atenuantes, siendo una de ellas reveladora del reconocimiento explícito de los hechos imputados que llevó a cabo y por tanto su plena colaboración con la administración de justicia tanto durante el periodo de instrucción, como durante el plenario; y en relación con la atenuante de obcecación, que la sentencia es muy explícita sobre la palmaria procedencia de su estimación, considerando que trae causa de lo que denomina «intensa actitud obsesiva» o «estado obsesivo» que acaba «desconectándola [a la condenada] de los parámetros de la normalidad», «revistiendo además una cierta intensidad»; y más adelante, a la hora de motivar la medición de la pena, se subraya la «trascendencia e intensidad» de la circunstancia emocional.

2. Efectivamente, la regla segunda del art. 66.1 CP , establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes (al igual que si solo concurre una muy cualificada o concurren varias muy cualificadas) y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

   Esta Sala Segunda, acordó en el Pleno no jurisdiccional de 23 de marzo de 1998, que en estas ocasiones, la rebaja en un grado, lo es por imperativo legal y queda la Sala dispensada de fundamentación, lo que sí seria inexcusable si se utilizase la facultad discrecional de rebajar dos grados ( SSTS 1225/1988 de 26 de junio , 254/1999 de 23 de marzo , 782/1998 de 5 de junio , 385/97 de 18 de marzo , y ello por razones dogmáticas en el sentido de que hay un desvalor del injusto y debe de haber un menor reproche culpabilístico, razones históricas al ser la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho de las atenuantes conjuntas y privilegiadas, y razones lógicas, pues no puede tener el mismo tratamiento punitivo la concurrencia de dos atenuantes que la de una sola.

   Ahora bien aunque de algunas sentencias ( STS nº 180/1997 ) se desprendía que la posibilidad de optar por la reducción en uno o dos grados era facultad que se atribuía al Tribunal de instancia y no podía ser discutida en casación, otras más modernas se han inclinado por un mayor control de esa facultad, como ocurre con todas las decisiones en las que existe un margen de discrecionalidad, sobre la base de la verificación de la existencia de criterios razonables aplicados racionalmente que avalen la decisión del Tribunal de instancia, lo que implicaba la necesidad de una motivación expresa, controlable en casación.

   Así, numerosos precedentes jurisprudenciales han advertido de la exigencia en todos los casos de discrecionalidad reglada de razonar el arbitrio, en cumplimiento de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución , exigencia que se fundamenta en la necesidad de comprobar que las resoluciones judiciales son fruto de la aplicación razonable y razonada de derecho y no de la arbitrariedad del poder". En el mismo sentido la STS nº 262/2009 y 634/2016, de 14 de julio .

   Además y en concreción del art. 120.3 CE , la LO 5/2003, remarca al obligación de motivación de la individualización de la pena, a través de una nueva redacción del art, 72 CP : los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta .

   El deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E , resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ); deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).

   Estamos en definitiva, ante un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, concorde reiterada jurisprudencia, por esta vía del art. 849.1 LECr para la infracción de Ley; lo que determina en que por el mero hecho de rebajar la pena sólo en un grado, no existe dispensa de motivación, especialmente cuando acusación pública y defensa instan la rebaja en dos grados.

3. En autos, la sentencia efectivamente atiende a motivar la individualización de la pena:

   Apreciando en consecuencia las dos circunstancias atenuantes, y ponderando la virtualidad y relevancia de una y otra en orden a la culpabilidad de la acusada, ya anticipábamos la mayor trascendencia e intensidad de la primera de ellas, la obcecación, en cuanto a su influencia en la psiquis de la Sra. Juana y la medida en la que pudo afectar a su conducta; considerando de menor entidad la segunda, la reparación del daño, igualmente atendiendo a lo expuesto acerca de la forma indirecta en que se habría efectuado y las dudas sobre su cuantía, ante peticiones tan dispares y tratándose de un concepto, el daño moral, de compleja determinación. La aplicación del art. 66.1. 2° del Código Penal permitirá la rebaja de la pena, pudiendo llegar a imponerse la inferior en dos grados a la establecida en la Ley, pero en todo caso, según considere el Tribunal en coherencia con el número y entidad de las atenuantes consideradas. En el supuesto que enjuiciamos, las consideraciones anteriormente explicitadas sobre la distinta relevancia de dichas circunstancias nos llevarán a resolver que la rebaja de la pena habrá de serlo únicamente en un grado.

   En definitiva, porque estamos sólo ante dos atenuantes, una de mayor trascendencia e intensidad, la primera de ellas, la obcecación, por su influencia en la psiquis de la acusada; y la otra la reparación del daño, de menor entidad, en atención a la cuantía y el modo indirecto de reparación.

   Motivación, que omite determinadas circunstancias a ponderar en esta sede. Respecto de la reparación, ciertamente la de menor entidad, que se manifiesta acompañada del reconocimiento explícito de los hechos imputados que la acusada llevó a cabo, indudablemente insuficientes para generar una atenuante autónoma, pero que relativiza el escaso peso específico otorgado a su entidad. Especialmente cuando su estimación también interesada por el Ministerio Fiscal determinó: a) por esta acusación pública la petición de un año por cada delito y b) por la defensa, su adhesión a esta petición, restando sin debatir, cuestiones sustanciales como la viablidad de la apreciación del delito continuado, no tanto por tratarse de delitos contra bienes personales ( STS 638/2017, de 29 de septiembre ), sino si admite la configuración aparentemente global y plural de esta tipología, la continuidad; o sin haberse acreditado otro perjuicio que el descubrimiento de datos especialmente sensibles sirva para tipificar el hecho base y también la agravación ( STS 532/2015, de 23 de septiembre ) .

   Es sin embargo, en la relevancia e intensidad de la atenuante de obcecación, donde las omisiones tienen más transcendencia; es la propia sentencia recurrida, la que indica en congruencia con la certificación e informe médico obrante en autos que la acusada presenta "un proceso adaptativo con ánimo bajo y ansiedad, secundario a problemas familiares, que requirió tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos e incapacidad laboral del 1 de octubre de 2010 al 20 de enero de 2011", añadiendo que desde entonces, el trastorno se ha agudizado en varias ocasiones, continuando en la actualidad con tratamiento farmacológico; de donde concluye que ciertamente, es difícil de comprender e interpretar la conducta realizada por la acusada a lo largo de los años en que de forma continuada vino accediendo a los historiales clínicos de los querellantes, haciéndolo ya de una forma que no cabría sino calificar de obsesiva y propia de una fijación cuasi enfermiza.

   Desde esta afectación de la culpabilidad la Audiencia concluye que no solo debe ser estimada la atenuante, sino que reviste además una cierta intensidad ; y recordemos que la jurisprudencia entiende que concurre una atenuante muy cualificada, cuando alcanza una superior intensidad comparada con la normal.

   Pero además, en autos, contamos con que los estímulos tan poderosos por los que actuaba, no sólo no contrarían las normas socioculturales, sino que atienden a un bien normativo constitucionalizado como es el interés del menor, y además actúa ante la creencia de un peligro inminente y constante, creencia pues de una causa de justificación, pues es la propia resolución recurrida la que narra, que la acusada actuaba movida por un estado obsesivo que ha terminado afectando a su conducta, desconectándola de los parámetros de la normalidad, funcionando como tal la creencia de que las adicciones del Sr. Cirilo y las que también atribuía a su pareja, como explicó en el plenario, iban a suponer un peligro inminente y constante para sus nietos, temiendo por la seguridad de éstos ante comportamientos desajustados que pudieran protagonizar aquéllos. En el propio relato de hechos probados, se contiene, que el acceso a los datos reservados, lo realizaba con el ánimo de tratar de proteger a dichos menores (sus nietos).

   Consideraciones que conducen a estimar el recurso, no como consecuencia de matizaciones en la estimación de los tipos agravados o de error de prohibición sobre una causa de justificación o de no exigibilidad de otra conducta, cuestiones que restan fuera del objeto del recurso, sino por la ponderación omitida en la motivación de elementos contenidos en la sentencia que revelan además de una menor culpabilidad, mayor que la ponderada y también una relevante menor antijuricidad en los términos expresados, que determinarán una relevante y especial intensidad logicamente tributaria de la degradación en dos grados.

Costas.- Su imposición o declaración de oficio viene determinado por el artículo 901 LECr , según se estime o desestime el recurso formulado.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D.ª Juana formulado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda en Procedimiento Abreviado 24/2016, seguido por delito de descubrimiento de secretos, con fecha 5 de diciembre de 2016 ; ello, con declaración de oficio de las costas derivadas de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo y de D.ª Adelaida formulado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda en Procedimiento Abreviado 24/2016, seguido por delito de descubrimiento de secretos, con fecha 5 de diciembre de 2016 ; ello, con, con expresa imposición de las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 342/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 10 de enero de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres con el número 24/2016 y origen en el Procedimiento Abreviado núm 26/2016, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cáceres, que condenó por sentencia de fecha 5 de diciembre de 2016 a D.ª Juana por un delito de descubrimiento de secretos y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.