STS 1043/2017, 20 de Diciembre de 2017

El día 18 de diciembre de 2015, D. Jacobo , Secretario General de la sección sindical estatal de Altamira Asset Management, S.A. de Comisiones Obreras, presentó demanda, sobre conflicto colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que: «se declare la nulidad de la decisión de Banco Santander SA, Altamira Santander Real Estate SA, Reintegra SA y Elerco SA de transferir, al amparo del art. 44 ET , a Altamira Asset Management SL a los trabajadores que realizaban parte de la actividad de recuperación de créditos y gestión de inmuebles de créditos fallidos en aquéllas, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y en su consecuencia a reintegrar a los trabajadores afectados a su respectiva empresa de origen».

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio. Seguidamente, se recibió el pleito a prueba, practicándose las propuestas por las partes y, tras formular éstas sus conclusiones definitivas, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Con fecha 16 de abril de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando las excepciones de falta de falta de acción de falta de competencia objetiva y de cosa juzgada y desestimando la demanda interpuesta por CCOO contra Banco Santander SA ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE, S.A, REINTEGRA, S.A , ELERCO, S.A Y ALTAMIRA ASSET MANAGEMENT S.A,, absolvemos a los demandados de los pedimentos formulados en la demanda».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- El presente conflicto colectivo afecta al Total de trabajadores de las codemandas Banco de Santander SA, Altamira Santander Real Estate SA, Reintegra SA y Elerco SA, todas ellas integrantes del Grupo empresarial Banco Santander, que con efectos del 21 de diciembre de 2013 fueron transferidos a ALTAMIRA ASSET MANAGEMENT SA, y que actualmente prestan servicios bajo la titularidad empresarial de esta última en 17 centros de trabajo distribuidos en diferentes comunidades autónomas.- conforme-.

2º. - En el grupo empresarial Banco Santander la actividad de gestión de inmuebles y recuperación de créditos fallidos se venía realizando hasta diciembre de 2013 por cuatro entidades: Banco de Santander SA, Altamira Santander Real Estate SA, Reintegra SA y Elerco SA. -conforme-.

3º .- Para agrupar esa actividad, el Banco de Santander creó en enero de 2013 la denominada "División de recuperaciones y saneamiento de activos" con la siguiente estructura: Área de recuperaciones subdividida en minoristas, empresas y fallidos; Unidad de Ventas de Cartera; Área de negocios discontinuados "nun-off' subdividida en activos crediticios, activos inmobiliarios y plataforma ventas; y el Área de negocios inmobiliarios globales.-conforme-.

4º. - Con fecha 22 de noviembre de 2013, las codemandadas Banco de Santander SA, Altamira Santander Real Estate SA, Reintegra SA y Elerco SA comunicaron a los trabajadores afectados en sus respectivas empresas y a sus representantes legales su intención de "aportar la unidad de negocio de gestión, ejecución y recuperación de créditos contenciosos a favor de la entidad Altamira Asset Management" por parte del Banco de Santander y la empresa Reintegra SA; y por parte de Altamira Santander Real Estate SA y Elerco SA, "el negocio de gestión, administración y venta de inmuebles adjudicados al grupo Santander como consecuencia de las actuaciones de recuperación de créditos". Todo ello en favor de la empresa Altamira Asset Management SL (ulteriormente transformada en SA).- conforme-.

5º. - A tal fin, el Grupo Santander adquirió una empresa denominada Collingdale S.L. (con un capital social de 3.000, sin actividad ni empleados) y la convirtió en Altamira Asset Management SL para ser el vehículo societario creado para recibir las actividades objeto de la transmisión. Inicialmente fue adquirida el 22/11/2013, al 100% por el Banco Santander y Altamira Santander Real Estate y ulteriormente el capital social quedó distribuido en: 72,50% el Banco Santander, 26,73% Altamira Santander Real Estate SA, Elerco el 0,63% y reintegra el 0,13% . El 3 de enero de 2014 la empresa Altamira Asset Management fue adquirida al 100% por Altamira Asset Management Holding SL perteneciente al Grupo Apollo (Apollo Global Management SA), un fondo de capital de riesgo.-conforme-.

6º. - Actualmente ALTAMIRA ASSET MANAGEMENT S.A (transformada en en SA el 20/3/2015) es propiedad del Banco Santander con el 15% y de una empresa Luxemburguesa: Bisonte Luxco Sociedad Limitada con el 85%, también perteneciente al Grupo Apollo. -conforme-

7º. - Con anterioridad a la fecha de efectos de la cesión de las plantillas, las federaciones del sector de banca de CCOO (COMFIA-CCOO) y de UGT (FES-UGT) solicitaron, sólo respecto del personal transferido del Banco de Santander SA, una mediación ante el SIMA por falla de información, diálogo y garantías en "/a segregación de una parte de la actividad sin que se haya producido consulta a la representación sindical" que finalizó con acta de acuerdo de 10 de diciembre de 2013 y la garantía del Banco Santander SA "de retorno en los supuestos de despido colectivo a los trabajadores provenientes del Banco Santander SA afectados por la sucesión empresarial durante un plazo de tres años desde que sea efectiva la sucesión, salvo que los trabajadores opten por acogerse a las medidas de extinción".-conforme-. A determinados directivos afectados por la transmisión se les ha reconocido, además, a título individual otras garantías adicionales que facilitarían su retorno al Banco de Santander.- interrogatorio de los legales representantes de las demandas-.

8º. - EL 20 de diciembre de 2013, Banco Santander como titular de los créditos y Altamira Santander Real Estate SA, titular de los inmuebles, transfirieron la gestión, no la titularidad, de activos inmobiliarios y crediticios a Altamira Asset Managemenl SL. Esta última que carecía de personal propio, asumió parte de los contratos de los trabajadores de aquéllas: 183 trabajadores del BS (casi todos con edades superiores a cincuenta años), 60 de Altamira Santander Real Estate, 7 de Reintegra y 22 de Elerco; así como la posición de esas empresas en parte de los contratos de puesta a disposición celebrados con las correspondientes empresas de trabajo temporal. -conforme-. De los contratos a través de los cuales se materializaron dichas transmisiones se dará cuenta posteriormente.

9º. - Con fecha 21 de diciembre de 2013 se materializó la cesión de los trabajadores afectados por esa decisión empresarial, pasando a constituir la plantilla de Altamira Asset Management SL, que como hemos dicho no tenía contratado ningún trabajador.-conforme-.

10º .- El 3/2/2015 la sección Sindical de Altamira Asset Management, (todavía SL), formuló ante la Inspección de Trabajo denuncia contra esta empresa por falta de información a los representantes de los trabajadores, reclamación que ya había sido formulada y reiterada por las distintas representaciones sindicales desde que en noviembre de 2013 les fue notificada la decisión de externalizar el negocio y los trabajadores. La denuncia formulada y las actuaciones llevadas a cabo por la inspección de trabajo constan en el descriptor 10 que damos por reproducido.

11º.- La transmisión de los distintos elementos por parte de las codemandadas integradas en el Grupo Santander a Altamira Assets Management se instrumentalizó a través de los siguientes negocios jurídicos: A.- El 20-12-2.013 se otorgó escritura pública de aportación "unidad de negocio" a la Sociedad Altamira Assets Managment, cuyo contenido obra en el descriptor 42 cuyo contenido damos íntegramente por reproducido. En dicho contrato se cuantifican en un total de 720 millones de euros las aportaciones que estas sociedades efectúan a Altamira y que, en síntesis, consisten en: I. La subrogación en: los contratos de trabajo suscritos entre los socios y los trabajadores adscritos a la unidad de negocio que se transmite, los contratos de puesta a disposición en los mismos términos, los contratos con proveedores y terceros colaboradores, y los contratos de arrendamiento y subarrendamiento de oficinas para desarrollar la actividad propia de esa unidad de negocio; II. La Adquisición de los activos mobiliarios que se detallan. III. La transmisión de los siguientes activos inmateriales: signos distintivos y nombres de dominio, aplicaciones informáticas, y páginas web. IV. El derecho a suscribir contrato con las entidades referidas para la gestión de créditos contenciosos e inmuebles. Consta que los distintos activos aportados han sido valorados por un experto independiente. B.- Ese mismo día se otorga escritura pública por la que Banco Santander SA y Altamira Real Estate Santander S.A, por un lado, y Altamira Assets Managment, por otro, elevan a público contrato de gestión de activos inmobiliarios y crediticios, cuyo contenido obra en tanto en el descriptor 42, como en el 43, que damos por reproducido. Se contempla la posibilidad de que queden excluidos de la gestión de AAM determinados créditos e inmuebles. A saber: créditos con un mismo cliente cuya posición global exceda de 50 M de euros a la fecha de entrada en contencioso- mora de más de 150 días-; créditos con un mismo cliente cuya posición global incluya alguna financiación sindicada; créditos dudosos no pre-contenciosos; créditos concedidos a partidos políticos, sindicatos, fundaciones, cooperativas de viviendas, entidades religiosas, ONG's, medios de comunicación, empresas de juego, entidades en el sector de la defensa nacional; créditos gestionados por Aktua Soluciones (que sólo gestiona recuperaciones de hipotecas de particulares); inmuebles que sean edificios singulares; dirección letrada de determinados procedimientos judiciales (solicitud de concursos de acreedores) y activos que, a juicio de Santander puedan resultar sensibles para su imagen. En dicho contrato se garantiza en todo caso que el importe de los créditos e inmuebles excluidos no puede exceder de 5% de los que correspondería gestionar a la entidad, garantizándose unos importes mínimos de activos e imponiendo un sistema de penalizaciones. C.- Igualmente ese día 20-12-2.013 se eleva a público el denominado contrato de "prestación de prestación servicios transitorios"- descriptor 44, por reproducido.-, en cuyo expositivo quinto se establece que :"Que es propósito de las partes establecer una relación de prestación de servicios que se materializa en la en la prestación por parte del Proveedor( Santander)- directamente o través de terceros- de determinados servicios tecnológicos y operativos con el objeto de completar la transferencia del negocio hasta quedar a disposición del receptor(Altamira) ". D.- También el 20-12-2013 se otorga escritura de venta de participaciones- cuyo contenido obra en el descriptor 45, por reproducido.-, valorándose las mismas en aproximadamente 720 millones de euros. E.- Finalmente el mismo 20-12- 2.013 Banco Santander S.A y Altamira AM elevan a público contrato de autorización de uso de plataformas y sistemas informáticos- descriptor 50, por reproducido.-

12º. - AAM a fecha 31-1-2.014 ya había tenido ingresos por importe de 14.534.000 euros. El resultado de la explotación correspondiente al año 2.014 fue de 63.438.000 euros.- descriptor 59- Las cuentas anuales de AAM correspondientes al año 2.015, que se encuentran a la fecha sin auditar, arrojan un EBIDTA de 160, 6 millones de euros, y un beneficio neto de 23,3 millones de euros. A fecha 31-12-2.015 AMM empleaba a un total de 619 trabajadores de los que 455 eran fijos y el resto temporales. Mientras que a 31-12- 2.014 el volumen de activos gestionados por AMM era de 26.400 millones de euros, a fecha 31-12-2.015 ascendía a 53.000 millones de euros. El Consejo de Administración de AMM ha aprobado los presupuestos para el año 2.016 en los que se prevé un EBIDTA de 220, 46 millones de euros.- descriptores 60 y 61-.

13º .- Tras presentarse a un proceso de concurso promovido por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, Sociedad Anónima- SAREB- , AAM resultó adjudicataria el día 4-12-2.014 del contrato de prestación de servicios de migración, administración y gestión de activos y asesoramiento jurídico, el cual fue a elevado a escritura pública el día 23-12-2.014- descriptores 51 y 52, que damos íntegramente por reproducidos-. Sareb emitió nota de prensa dando cuenta de tal adjudicación en la que se hacía constar que AAM resultaba adjudicataria de una cartera de 44.000 inmuebles y préstamos al promotor originados por Catalunya Caixa, BMN y Caja 3, por los que SAREB desembolsó 14.000 millones de euros.- descriptor 53-.

14º. - Además de los contratos de prestación de servicios suscritos con el Banco Santander y con el SAREB de los que ya se ha dado cuenta, AAM, desde su constitución ha suscrito los siguientes contratos para prestar similares servicios: - el 1-10-2.014 con la entidad AKTIV KAPITAL, - el 27-3-2.015 con la entidad ASSET Co, - el 26-5-2.015 con EVO, - y el 16-10-2.015 con POLVATALA. El contenido de tales contratos obra en el descriptor 54 cuyo contenido damos íntegramente por reproducido.

15º. - Con anterioridad a la creación de AAM, Banco Santander en el año 2013 había suscrito un contrato de gestión de créditos e inmuebles asociados a los mismos con la entidad AKTUA del que se da cuenta en el Anexo 2.2 del contrato de prestación de servicios de 20-12-2.013 ya referido en el hecho undécimo.- páginas 161 a 163 del descriptor 43-. En virtud de este contrato a dicha entidad se le atribuye, en líneas generales, la gestión de los siguientes activos: Préstamos hipotecarios del Banco de Santander con personas físicas y con una morosidad superior a 150 días, Inmuebles de B. Santander adquiridos como consecuencia de la actuación de Aktua en la recuperación de las deudas antes referidas; Préstamos Hipotecarios concedidos por Banesto. Préstamos actuales y futuros que puedan conceder entidades integradas en el Grupo Banesto, Inmuebles actuales Banesto, e inmuebles adquiridos a consecuencia de la actuación de Aktua en la recuperación de los créditos de Banesto. Se garantiza asimismo a esta entidad una serie de flujos, así como la gestión de unos porcentajes de inmuebles. Dicho contrato ha sido actualizado en fecha 18-7-2.014 obrando copia de dicha actualización en el descriptor 208, cuyo contenido damos íntegramente por reproducido.

16º .- La actividad de reclamación de impagados, así como la refinanciación de la deuda o el cobro, en el mejor de los escenarios, o la ejecución de garantías o activos para la compensación de la misma, en el peor de los escenarios, es una actividad inherente al negocio bancario y, por lo tanto, estápresente en las entidades financieras desde sus inicios. Se encuentra además regulada en la normativa a la que están sujetas las entidades financieras desde la puesta en marcha de su actividad. Adicionalmente, existe una clara diferenciación en el tipo de trabajos, personal y medios necesarios para lograr la conversión en dinero (recuperación) del crédito contencioso (más de 150 días de impago). El negocio de la gestión de los créditos impagados y de los activos adjudicados se lleva realizando desde que Banco Santander inició su actividad. Hasta 2009 el departamento estaba organizado en 2 departamentos: (i) el de recuperación de deuda impagada de cualquier tipo, diferenciando el tratamiento de los impagados en función de si se trataba de deuda en irregularidad, deuda en mora y deuda contenciosa (más de 150 días de impago) y (ii) el de gestión de activos propiedad del Banco. El Banco ha realizado desde 2009 dos cambios significativos en el departamento de recuperaciones contenciosas. Estos cambios no han sido del negocio en sí mismo, dado que han seguido realizando el mismo trabajo, sino en la estructura utilizada para llevarlo a cabo. El primer cambio fue debido a la fusión por absorción de Banesto en Banco Santander, que se inició en 2012, y que obligó a integrar a los equipos de Banesto, que habían funcionado de manera independiente, en la estructura del Banco. Como el funcionamiento del área de recobro de ambas entidades era bastante parecido, la integración fue sencilla, agrupándose por un lado toda la actividad de negociación de recuperaciones bajo la división ANR, que ya existía en el Banco, y por otro lado, la gestión de los activos adjudicados (bien de particulares, bien de empresas) bajo la división de T&O, que ya existía también y que pasó a llamarse PISA. El segundo cambio fue debido a la entrada en vigor en 2013 de una nueva normativa (Circular 4/2004 y Reales Decretos-Ley 2/2012 y 18/2012), que obligaba a todas las entidades financieras a distinguir las operaciones vinculadas al sector inmobiliario del resto, de manera que pueda medirse el riesgo existente y las provisiones a realizar, para garantizar la solvencia ante el riesgo que suponía el sector inmobiliario. Este cambio provocó la reorganización de las entidades financieras y, en el caso del Banco, la reorganización, entre otras cosas, del departamento de recuperaciones de impagados que dividió su equipo en dos:

a. Uno para la gestión de los impagados no vinculados al sector inmobiliario o de Real Estate, manteniendo la separación entre impagos inferiores a 150 días (PL) y en situación contenciosa (superiores a 150 días, NPL). b. Otro para la gestión de los impagados vinculados al sector inmobiliario o de Real Estate, que recogió tanto las operaciones de recobro como la gestión de los activos adjudicados (registrados en la sociedad ASRE). A lo largo de 2013, como se exponía ya en el hecho tercero, el Banco unificó todas las áreas de recuperaciones en situación contenciosa: NPL (tanto de ANR como de Client Management, donde estaban los préstamos impagados más de 150 días) y ASRE (donde se encontraban los activos adjudicados), a la plataforma de gestión y decidió venderla a un tercero para poder centrarse en su core business. - pericial obrante al descriptor 158 y testifical del Sr. Ezequias .-

17º.- No consta que permanezca adscrito a las empresas codemandadas trabajador alguno cuyas funciones antes de la subrogación se circunscribiesen únicamente a la actividad que se externaliza. Sí permanecen adscritos a las mismas aquellos que aun cuando realizasen funciones comprendidas a dicha actividad, además desempeñaban otro tipo de cometidos como pueden ser los representativos. Igualmente permanece adscrita a la entidad la denominada "capa de control de externalizaciones" cuyo cometido es supervisar las relaciones de las empresas del grupo Santander con las entidades que realizan actividades extrernalizadas como es el caso de AAM. Dicha capa se ha denominado posteriormente "unidad de gestión de negocio externalizado" y en la actualidad, desde el 16/11/2015 "área de recuperaciones y gestión de activos";- testifical de los Sres. Cesareo y de Ezequias .- Hasta el mes de mayo de 2014 los trabajadores que fueron adscritos a AAM continuaron realizando sus funciones en los mismos lugares físicos que lo habían realizado hasta la fecha, valiéndose del mismo mobiliario, utensilios, instrumentos y aplicaciones informáticas que los que disponían cuando prestaban servicios para empresas del grupo Banesto.-conforme-

18º.- Constan en el descriptor 138, cuyo contenido damos por reproducido, las denominadas instrucciones operativas 2 y 11/2.014 proporcionadas por el Banco de Santander a AAM en la ejecución del contrato de prestación de servicios en las que se señalan los protocolos a seguir tanto para contabilizar actividades de gestión comprendidas, como para solicitar autorización al Banco a la hora de realizar actividades para las que actuación de AAM se supedita a la misma.

19º.- El Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid dictó sentencia en el procedimiento ordinario registrado en el mismo con el número 1350/2.014 resolviendo la demanda planteada por D. Héctor contra el Banco de Santander SA y AAM sobre reclamación de derechos en la que ejercitándose una pretensión en términos idénticos a los aquí formulados se desestimó la demanda por apreciarse falta de acción por el Juzgado de lo Social por inexistencia de pretensión real y efectiva, la cual es firme.- descriptor 144- El Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid dictó sentencia en otro procedimiento de reclamación de derechos instado por el trabajador D. Serafin contra el Banco de Santander SA y AAM en la que se apreció la existencia de sucesión de empresas entre ambas entidades en su Sentencia de 1-7-2.015, pronunciamiento este que fue confirmado por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de fecha 29-1-2.016 - descriptores 140 y 141-, resolución esta que ha sido recurrida en casación. El Juzgado de lo Social número 9 de los de Las Palmas de Gran Canaria en sentencia de 8-7-2014 desestimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador D. Jose Ignacio contra el Banco de Santander y AAM, apreciando la existencia de sucesión de empresas entre dichas entidades, esta sentencia fue confirmada por la STSJ de Canarias- las Palmas- de 27-8-2.015 , la cual es firme. Se han cumplido las previsiones legales

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En el recurso de casación formalizado por la representación de la sección sindical estatal de Altamira Asset Management, S.A. de Comisiones Obreras se consignan los siguientes motivos:

Único .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS por interpretación errónea del art. 44 del ET , en relación con el art. 1205 del Código Civil y la Directiva 2001/23 CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 (que refunde la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 y su modificación por la Directiva 98/50).

Recibido el expediente judicial electrónico de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que se declare la desestimación del presente recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. - El presente conflicto colectivo trae causa de la demanda planteada por la Sección Sindical de CCOO en la empresa Altamira Asset Management S.A, solicitando una sentencia en la que se declare la nulidad de la decisión empresarial adoptada por las codemandadas, de transferir al amparo del art. 44 ET , a Altamira Asset Management S.A, a los trabajadores que realizaban parte de la actividad de recuperación de créditos y gestión de inmuebles de créditos fallidos, y en su consecuencia se condene a reintegrar a los trabajadores afectados a su respectiva empresa de origen.

2. - La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la sentencia de fecha 7 de abril de 2016 , autos 365/2015, que ahora se recurre en casación, desestimó íntegramente la demanda al entender que se ha producido una válida sucesión empresarial en los términos del art. 44 ET , con la transmisión a una tercera empresa de una parte del departamento de la entidad bancaria dedicado a la actividad de recobro de créditos contenciosos así como la de los inmuebles asociados a los mismos, que constituye una unidad organizada y configurada como estructura autónoma perfectamente diferenciada dentro de la global actuación empresarial y que genera por sí sola un movimiento económico muy relevante, lo que impone la subrogación de la nueva empleadora en la relación laboral de los trabajadores adscritos a la misma.

1.- Recurre en casación la sección sindical demandante, planteando un único motivo de recurso al amparo del art. 207 e) LRJS , en el que denuncia infracción del art. 44 ET , en relación con el art. 1205 del Código Civil y la Directiva 2001/23 CE, sobre la Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, así como de la doctrina jurisprudencial que se invoca.

Sostiene la recurrente que no concurren los presupuestos que para la sucesión legal exige el art. 44 ET , y por esta razón resultaría exigible disponer del consentimiento de los trabajadores para que pueda tener lugar válidamente la subrogación empresarial.

2. - Como bien señala la sentencia de instancia y ponen de manifiesto las recurridas en sus respectivos escritos de impugnación y el Ministerio Fiscal en su informe, la cuestión objeto de este procedimiento es sustancialmente idéntica a la que ya fue resuelta por la Sala social de la Audiencia Nacional en su anterior sentencia de 26-2-2015 , autos 330/2015, relativa a la transmisión del departamento de recobro de otra distinta entidad bancaria, bajo circunstancias y en condiciones prácticamente coincidentes con las del caso de autos, hasta el punto que la sentencia recurrida lo que hace es reproducir sus mismos argumentos y los aplica a los hechos acreditados en el presente supuesto, para alcanzar la misma conclusión de que se ha producido una situación de sucesión legal de empresas en los términos del art. 44 ET , que hace innecesaria el consentimiento de los trabajadores para que haya de operar el cambio de empresario.

La precitada sentencia fue recurrida en casación y confirmada por la STS 8 de junio de 2016 , rec.2242015, a cuyo criterio hemos de acogernos por cuanto es cierto que las circunstancias de hecho y de derecho son prácticamente coincidentes en ambos supuestos, como seguidamente razonaremos.

1.- En la resolución del recurso hemos de atenernos a los indiscutidos hechos probados que ya hemos reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución, de los que cabe destacar lo siguiente: 1º) El conflicto colectivo afecta a los 272 trabajadores de las codemandadas Banco de Santander SA, Altamira Santander Real Estate SA, Reintegra SA y Elerco SA - todas ellas integrantes del Grupo empresarial Banco Santander-,que con efectos del 21 de diciembre de 2013 fueron transferidos a ALTAMIRA ASSET MANAGEMENT SA, y que actualmente prestan servicios bajo la titularidad empresarial de esta última en 17 centros de trabajo distribuidos en diferentes comunidades autónomas; 2º) En el grupo empresarial Banco Santander la actividad de gestión de inmuebles y recuperación de créditos fallidos se venía realizando por cuatro entidades: Banco de Santander SA, Altamira Santander Real Estate SA, Reintegra SA y Elerco SA; 3º) Para agrupar esa actividad, el Banco de Santander creó en enero de 2013 la denominada "División de recuperaciones y saneamiento de activos" con la siguiente estructura: Área de recuperaciones subdividida en minoristas, empresas y fallidos; Unidad de Ventas de Cartera; Área de negocios discontinuados "nun-off' subdividida en activos crediticios, activos inmobiliarios y plataforma ventas; y el Área de negocios inmobiliarios globales; 4º) Con fecha 22 de noviembre de 2013, las codemandadas Banco de Santander SA, Altamira Santander Real Estate SA, Reintegra SA y Elerco SA comunicaron a los trabajadores afectados en sus respectivas empresas y a sus representantes legales, su intención de "aportar la unidad de negocio de gestión, ejecución y recuperación de créditos contenciosos a favor de la entidad Altamira Asset Management" por parte del Banco de Santander y la empresa Reintegra SA; y por parte de Altamira Santander Real Estate SA y Elerco SA, "el negocio de gestión, administración y venta de inmuebles adjudicados al grupo Santander como consecuencia de las actuaciones de recuperación de créditos". Todo ello en favor de la empresa Altamira Asset Management, que actualmente es propiedad del Banco Santander con el 15% y de una empresa Luxemburguesa: Bisonte Luxco Sociedad Limitada con el 85%, también perteneciente al Grupo Apollo; 5º) EL 20 de diciembre de 2013, Banco Santander como titular de los créditos y Altamira Santander Real Estate SA, titular de los inmuebles, transfirieron la gestión, no la titularidad, de activos inmobiliarios y crediticios a Altamira Asset Managemenl SL. Esta última que carecía de personal propio, asumió un total de 272 trabajadores de aquéllas, con la siguiente distribución: 183 trabajadores del Banco Santander, 60 de Altamira Santander Real Estate, 7 de Reintegra y 22 de Elerco; así como la posición de esas empresas en parte de los contratos de puesta a disposición celebrados con las correspondientes empresas de trabajo temporal. Con fecha 21 de diciembre de 2013 se materializó la cesión de los trabajadores afectados por esa decisión empresarial, pasando a constituir la plantilla de Altamira Asset Management SL; 6º) La transmisión de los distintos elementos por parte de las codemandadas integradas en el Grupo Santander a Altamira Assets Management se instrumentalizó a través de los cinco diferentes negocios jurídicos ya relacionados en los antecedentes de esta resolución, significadamente la escritura pública de 20-12-2.013, en la que se cuantifican en un total de 720 millones de euros las aportaciones que estas sociedades efectúan a Altamira; y la de la misma fecha de venta de participaciones valoradas en 720 millones de euros. En ese momento se transfieren los contratos con proveedores y terceros colaboradores; los de arrendamiento de oficinas para desarrollar la actividad de esa unidad de negocio; los activos mobiliarios que se detallan en aquel documento; y los activos inmateriales: signos distintivos, dominios internet, aplicaciones informáticas, página web.; 7º) a fecha 31-1-2.014 Altamira Asset Management, ya había tenido ingresos por importe de 14.534.000 euros. El resultado de la explotación correspondiente al año 2.014 fue de 63.438.000 euros. Las cuentas anuales correspondientes al año 2.015, arrojan un EBIDTA de 160, 6 millones de euros, y un beneficio neto de 23,3 millones de euros. A fecha 31-12-2.015, la empresa tenía un total de 619 trabajadores de los que 455 eran fijos y el resto temporales. Mientras que a 31-12-2.014 el volumen de activos gestionados era de 26.400 millones de euros, a fecha 31-12-2.015 ascendía a 53.000 millones de euros. El Consejo de Administración ha aprobado los presupuestos para el año 2.016 en los que se prevé un EBIDTA de 220, 46 millones de euros; 8º) la empresa ha resultado adjudicataria del contrato de prestación de servicios de migración, administración y gestión de activos y asesoramiento jurídico, de SAREB, que supone una cartera de 44.000 inmuebles y préstamos de14.000 millones de euros. Ha suscrito además diversos contratos con otras entidades para prestar servicios similares; 9º) La actividad de reclamación de impagados, refinanciación de la deuda o el cobro, y la ejecución de garantías o activos para la compensación de la misma, es una actividad inherente al negocio bancario y, por lo tanto, está presente en las entidades financieras desde sus inicios. Se encuentra además regulada en la normativa a la que están sujetas las entidades financieras desde la puesta en marcha de su actividad. Existe una clara diferenciación en el tipo de trabajos, personal y medios necesarios para lograr la conversión en dinero (recuperación) del crédito contencioso (más de 150 días de impago). El negocio de la gestión de los créditos impagados y de los activos adjudicados se lleva realizando desde que Banco Santander inició su actividad. El departamento disponía de su propia organización y estaba estructurado en las diferentes unidades que refleja el ordinal decimosexto de la sentencia de instancia que hemos reproducido en los antecedentes de esta resolución.

2. - Siendo estas las circunstancias del caso, se trata de determinar si efectivamente estamos ante la venta de una unidad productiva autónoma sobre la que pueda y deba operar la sucesión de empresa en los términos del art. 44.1 º y 2º ET , o por el contrario, ante la mera transmisión de una parte del negocio, de elementos patrimoniales aislados, que carece de identidad económica propia y no produce por ello los efectos legales previstos en aquel precepto.

3. - Sin que pueda ser acogido el alegato del escrito de impugnación de las codemandadas, en el que se solicita la desestimación de plano del recurso por sustentarse esencialmente en el voto particular a la sentencia, o por aludir a cuestiones y hechos nuevos que no fueron suscitados en la instancia.

Es evidente que el voto particular carece de naturaleza vinculante en la resolución del recurso, pero el hecho de que el recurrente haga valer sus argumentos no es razón para desestimarlo.

Y en lo que a la supuesta invocación de cuestiones nuevas se refiere, se trata simplemente de meras alusiones colaterales a distintos aspectos que no inciden de manera sustancial en el núcleo del escrito de recurso, por lo que carecen de relevancia suficiente como para rechazarlo de plano por este motivo.

1.- Llegados a este punto, vamos a reproducir los argumentos de la antedicha STS 8-6-2016, rec. 224/2015 , en la que recordamos que el art. 44 ET establece que: " El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior....."; "A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria ".

En esa sentencia nos remitimos a la anterior de 14 de abril de 2016 (rec. 35/2015), que resuelve un caso muy similar, en el que una gran empresa externaliza un determinado departamento o unidad productiva autónoma mediante su transmisión a un tercero que continúa en el desempeño de esa actividad económica.

Conforme en ella decimos, " la interpretación del antedicho precepto legal ha de realizarse a la luz de la normativa europea Directiva 77/187 CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Recuerda esa misma sentencia como la doctrina de esta Sala ha precisado que la sucesión de empresa requiere "la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permite la continuidad de la actividad empresarial" ( sentencia de 27 de octubre de 1986 ) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite "no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados" ( STS 16 de julio 2003 ; 4 de junio de 1987 ).

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 , y en lo que ahora interesa a los efectos del presente litigio, recuerda que el objeto de la transmisión no tiene que afectar necesariamente a la totalidad de la empresa en su conjunto, sino que puede venir referido a "cualquier entidad económica que mantenga su identidad, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica , ya fuere esencial o accesoria".

Precisando más adelante que el elemento esencial para decidir la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, "consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad , lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas)". Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad , han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado). Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de "transmisión de un conjunto de medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial . El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que "la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 ".Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11-12-02, recurso 764/02 , entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad . En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso 3994/06 . La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador (sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).

Teniendo además en cuenta, que para establecer si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad ( STS 7 de febrero de 2012 (rec. 199/2010 ).

1. - Aplicando estos mismos criterios al caso de autos, la conclusión ha de ser la misma a la que llegamos en aquella STS 8-6-2016, rec. 224/2015 , es decir, la de entender que nos encontramos " ante la transmisión de una unidad productiva autónoma con identidad económica propia, organizada y estructurada como un departamento específico dentro de la entidad bancaria, al que se ha adscrito una infraestructura material y personal individualizable para la realización de la singular actividad de gestión del recobro de deudas e impagados, lo que se llevaba a efecto de forma expresamente ordenada y organizada por el banco en ese área de negocio diseñada expresamente con tal finalidad, perfectamente definida dentro de la global actuación empresarial ".

2. - El recurso niega que existiere una organización de negocio con identidad suficiente como para constituir una unidad productiva autónoma a efectos del art. 44 ET , insistiendo y reiterando la idea de que la actividad del Bando de Santander para la gestión de créditos impagados y activos inmobiliarios adjudicados en tal concepto, se encontraba dispersa en cinco empresas distintas y no estaba organizada como una entidad productiva propia y autónoma adecuada para ser objeto de subrogación empresarial en los términos exigidos en dicho precepto.

   Pero lo cierto es que esta realidad cambia radicalmente a partir del mes de enero de 2013, cuando el grupo Santander unifica toda esa actividad en una sola unidad de negocio y crea la División de recuperaciones y saneamiento de activos.

   Al igual que sucede en el asunto al que se refiere nuestra anterior sentencia y como evidencian los datos que constan en los hechos probados, a partir de este momento ya podemos hablar de una unidad productiva autónoma que por sí misma puede ser objeto de explotación económica, en tanto constituye una entidad ordenada de medios productivos y no simples elementos patrimoniales aislados, que en términos de la definición legal del art. 44.2º ET estaba estructurada como una infraestructura organizada a fin de llevar a cabo una actividad perfectamente individualizable, y que aisladamente considerada tiene un elevado valor de mercado, al ser idónea para generar por sí misma un relevante movimiento económico que puede ser objeto de explotación mercantil individualizada y separable.

   Que es además de naturaleza estable y permanente en el tiempo, que no una mera obra o servicio determinado cuya ejecución estuviere constreñida a plazo o término, y que goza de autonomía suficiente dentro de la organización del global negocio bancario a la que está adscrita.

   El volumen e importancia económica de esa unidad autónoma de negocio queda perfectamente reflejado en el valor de 720 millones de euros de las aportaciones que las empresas del grupo Santander hacen a la nueva sociedad, a lo que se añade la transmisión de todos los contratos relativos a proveedores, alquiler de oficinas, bienes inmateriales de gestión, signos distintivos, dominios de internet, aplicaciones informáticas, etc..

   Y la mejor prueba de ello es que son 272 el total de contratos de trabajo de las diferentes empresas del grupo objeto de subrogación en el mes diciembre de 2013, y a fecha 31-12-2015 la nueva empresa ya tiene una plantilla de 619 trabajadores, de los cuales 455 son fijos, en número muy superior por lo tanto a los subrogados con tal carácter apenas un año antes.

   A lo que cabe añadir que en fecha 31-1-2014 ya había tenido ingresos superiores a 14 millones de euros, y al término de esa anualidad el resultado de explotación supera los 63 millones, siendo que en 2015 presenta un EBIDTA de 160 millones de euros, con beneficio neto de 23 millones.

   Por último, la actividad de la nueva empresa no se limita a la gestión de los créditos impagados del grupo Santander, sino que suscribe contratos con otras entidades ajenas al mismo para prestar ese mismo tipo de servicios, e incluso resulta adjudicataria del concurso promovido por la SAREB que afecta a una cartera de 44.000 inmuebles y préstamos por 14.000 millones de euros.

   La magnitud de estas cifras es claramente reveladora de la importancia económica, autonomía y sustantividad de la que goza esa parte del negocio, organizada como una unidad productiva diferenciada y suceptible de poder disgregarse de las empresas a las que anteriormente pertenecía.

3. - Sin que sea obstáculo para ello - con independencia de que pudiere considerarse como una cuestión nueva no planteada en la instancia-, el que el grupo Santander pudiere haber encomendado a una tercera empresa la gestión de cobro de otra clase de créditos, tal y como en el recurso se dice en alusión a la sociedad Aktua Soluciones Financieras SL, que al parecer se encarga del recobro de una determinada clase de créditos hipotecarios, por cuanto esa circunstancia no desmerece en modo alguno la gran relevancia económica de la unidad organizada que, como tal, es objeto de este litigio.

   Como también dijimos en la sentencia tantas veces citada de 8-6-2016 , " Lo verdaderamente relevante a estos efectos es si la parte del negocio transmitida puede o no considerarse como una unidad productiva autónoma, organizada y estructurada con medios materiales y personales propios, de carácter estable y que genere por sí sola una actividad económica valorable, con independencia de que el banco haya mantenido bajo su titularidad otra parte de esa misma actividad de recobro e impagados en función del tipo de deuda y cartera de clientes afectados en uno y otro caso, conforme a una estrategia empresarial cuyo diseño corresponde en exclusiva a la empresa" .

   Así como tampoco es óbice el que a algún mando directivo de la entidad subrogada se le hubieren reconocidos ciertas garantías para retornar al Banco de Santander, lo que tampoco desdice la realidad de la existencia de una infraestructura organizada como unidad productiva autónoma sobre la que puede operar la sucesión en términos del art. 44 ET . " Distinto sería de haberse extendido esa decisión a la mayor parte de la plantilla asignada a ese departamento, lo que podría abonar el desmantelamiento de esa estructura organizada y apuntar a la aislada transmisión de elementos patrimoniales, lo que no es el caso " ( STS 8-6-2016, rec.224/2015 ).

4. - Tiene razón el recurso cuando señala que la figura de la sucesión empresarial no puede utilizarse como mecanismo para adelgazar las plantillas de las empresas y poner en riesgo la estabilidad en el empleo y las condiciones laborales de los trabajadores afectados.

   Pero también es cierto que el derecho a la libertad de empresa que garantiza el art. 38 CE , permite la modificación de las estructuras empresariales para adaptarlas a las cambiantes circunstancias del mercado en la legítima búsqueda de la mayor rentabilidad del negocio, lo que en sí mismo no ha de ser necesariamente perjudicial para los trabajadores, bien al contrario, puede incluso generar nuevas necesidades de empleo, como así se evidencia en el supuesto de autos con el importante incremento de la plantilla de la empresa tras la sucesión.

   La actuación judicial debe sin duda supervisar y controlar los posibles abusos de derecho que pudieren detectarse por parte de las empresas, y poner coto a actuaciones fraudulentas con las que se pretenda utilizar subterfugios, en apariencia legales, en perjuicio de los derechos de los trabajadores de las empresas cedentes.

   De lo que no hay indicio alguno en el caso de autos, que permitiere cuestionar la legalidad de la operación en litigio.

   Sin perjuicio de que el desenvolvimiento futuro de las relaciones entre las partes pudiere, en su caso, evidenciar una posible cesión de mano de obra contraria a las previsiones del art. 43 ET , no hay el momento actual elementos de hecho que permitieren cuestionar con este argumento la eficacia a efectos laborales de esa transmisión, sin que en sus hechos probados encontremos el más mínimo atisbo en tal sentido.

5. - De la misma forma que concluimos en nuestra precitada STS 8-6-2016 , una vez acreditada la concurrencia de los elementos fácticos que dan lugar a la sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET , el consentimiento de los trabajadores afectados por estar adscritos a la unidad productiva objeto de la transmisión empresarial no es condición necesaria para la válida subrogación de la nueva empresa en sus contratos de trabajo.

   Tal y como recuerda nuestra sentencia de 6 de octubre de 2011 (rec.- 138/2010 ), citando la anterior de 21 de marzo de 2005, " es doctrina mantenida como unificada por esta Sala (...) la de distinguir entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular ( artículo 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas (...) para llegar a la conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador , la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador , como exige el artículo 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes".

   Y si en el caso de autos ya hemos dicho que concurren los requisitos que configuran la sucesión de empresas, no es preceptivo el consentimiento individualizado de los trabajadores para que opere con todos sus efectos la subrogación en los contratos de trabajo, dejando a salvo la posibilidad de que puedan ejercitarse las oportunas acciones legales por quienes consideren a título personal que no debieren verse afectados por no estar adscritos a la unidad productiva objeto de la transmisión.

Por todo lo razonado, y de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso. Sin imposición de costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 235. 2 de la LRJS .