STS 1002/2017, 14 de Diciembre de 2017

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Diciembre 2017
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Número de resolución1002/2017

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2066/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1002/2017

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

En Madrid, a 14 de diciembre de 2017.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación nº 941/2016 , formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona , en autos nº 916/2014, seguidos a instancia de D. Claudio , sobre prestación de maternidad por adopción.

Se ha personado como parte recurrida D. Claudio , representado y defendido por el Letrado Sr. Juncosa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de noviembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando la demanda interpuesta por Don Claudio , declaro su derecho a la prestación de maternidad por adopción, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación reconocida a la parte actora en los términos expuestos».

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «1. Don Claudio (el actor), en situación de alta en el régimen general, solicitó ante el INSS en fecha de 17 de diciembre del 2013 la prestación de maternidad por adopción, indicando como periodo de descanso maternal desde el NUM000 del 2013 al 30 de enero del 2014.

  1. El menor nació el NUM000 del 2013, mediante técnicas de reproducción asistida. El otro progenitor es Don Joaquín , quien renunció a la prestación de maternidad, lo que fue acreditado ante el INSS.

  2. El actor aportó sentencia de adopción de fecha 25 de noviembre del 2013, emitida por el Juzgado del distrito del Condado de Cook, Illinois , por la que se considera que el menor es hijo de los solicitantes para todos los fines legales, sin que se acredite la existencia de madre biológica.

  3. El menor ha sido inscrito en el libro de familia como hijo del actor, a través del Consulado General de España en Chicago.

  4. En fecha de 8 de julio del 2014, fue dictada resolución por el INSS, que, luego de citar el Art. 133 bis de la LGSS y los Art. 2 , 9 , y 14 del RD 295/ 2009 de 6 de marzo , denegó la prestación al actor "por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas que establece la normativa".

  5. El actor presentó reclamación previa, indicando el cumplimiento de todos los requisitos de las normas aplicables, haciendo referencia al hecho de que se había solicitado la "maternidad por adopción" y no la "maternidad biológica" expresada en la resolución.

  6. En fecha de 29 de octubre del 2014, fue dictada resolución por el INSS, que, luego de citar el Art. 133 bis de la LGSS y los Art. 2 , 9 , y 14 del RD 295/ 2009 , desestimó la reclamación previa».

TERCERO

Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimar el recurso de suplicación instado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 3 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona en el procedimiento núm. 916/2014, que confirmamos».

CUARTO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en 13 de mayo de 2014, recurso nº 749/2014 ), denunciando la infracción del art. 133 bis de la LGSS .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 24 de noviembre de 2016, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.

SEXTO

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso e Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 22 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si procede reconocer prestación de maternidad a favor de un trabajador que aparece inscrito en el Registro Civil del Consulado General de España en Chicago como padre de un niño nacido de una madre biológica que renunció a la filiación materna, en un supuesto en que el otro progenitor registral es su marido, habiendo recurrido ambos a la técnica de reproducción asistida de gestación por sustitución.

La sentencia impugnada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 15 de abril de 2016 (rollo 941/16 ) ha dado una respuesta afirmativa a la cuestión enunciada, mientras que la referencial, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco de 13 de mayo de 2014 (rec. 749/14 ) ha resuelto en sentido contrario, revocando el fallo de instancia.

De acuerdo con el criterio seguido por esta Sala en supuestos análogos en los que se invocaba la misma decisión de contraste - SSTS 25/10/16 (rec. 3818/15 ) y 30/11/16 (dos) (rec. 3129/15 y 3183/15 ) -, las sentencias comparadas son contradictorias en los términos exigidos para la viabilidad del recurso de casación unificadora ( art. 219 LRJS ), al concurrir las identidades necesarias en los supuestos de hecho que sirven de presupuesto fáctico, en los fundamentos y en las pretensiones, ya que en los dos casos se ha recurrido a la práctica de la maternidad subrogada en un Estado que la permite, y, en ambos, la inscripción registral de los neonatos - que no fue impugnada - se lleva a cabo fuera de España, y la entidad gestora deniega la prestación de maternidad por no encontrarse los solicitantes en ninguna de las situaciones protegidas, careciendo de relevancia para el juicio positivo de contradicción el hecho de que en el supuesto enjuiciado el reconocimiento de la filiación del menor por parte de los padres biológicos no fuese directo sino mediante el procedimiento de adopción.

SEGUNDO

Nuestras sentencias, de Pleno, de 25-10/16 (rec. 3818/15 ) y 16-11-16 (rec. 3146/14 ), han sentado doctrina sobre la problemática planteada en este recurso en sentido contrario al mantenido por la sentencia referencial, posición jurisprudencial que ha sido reiterada en dos resoluciones posteriores ( SSTS 30/11/16 (rec. 3129/15 y 3183/15 ), por lo que, respetando el principio de unidad de doctrina, y en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley que consagran los arts. 9.3 y 14 CE , se ha de llegar aquí a la misma la solución sobre la base de argumentos semejantes a los expuestos en las resoluciones precitadas, que las relacionadas en último lugar resumen así:

Primero: La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación de los menores, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato. En nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Así, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que resultase nulo - artículo 9.2 ET -; en el supuesto en el que se establece pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial - artículo 74.2, actual 220.3 LGSS -; cuando se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo, -artículo 36.5 LOEX 4/2000-. Por ello no debe resultar extraño que aquí los efectos que favorecen a los neonatos puedan ser reconocidos.

Segundo: EL artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, interpretado por el TEDH en las sentencias de 26 de junio de 2014 , Mennesson y Labassee contra Francia, -si bien no se refiere a las prestaciones por maternidad- expresamente toma en consideración, para examinar la cuestión referente a la negativa de Francia a la inscripción en el Registro Civil de los menores, el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte. Si bien, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2014, casación 245/2012 , «la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma», dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección de la maternidad.

Tercero.- Tal y como nos recuerda la precitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012 : «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia ( sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo , y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia)...Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares "de facto" con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos».

En el asunto examinado los menores, nacidos tras la gestación por sustitución, forman un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares "de facto", por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio perfectamente idóneo para ello la concesión de la prestación por maternidad. En definitiva, cuando el Ministerio Fiscal ha informado en el mismo sentido que nuestra sentencia acoge, está queriendo actuar, precisamente, de acuerdo con lo interesado por la propia Sentencia de la Sala Primera.

Cuarto: De no otorgarse la protección por maternidad -atendiendo a la doble finalidad que tiene, tal y como se consigna en el argumento sexto- al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución , disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación.

Quinto: Tanto el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 133 bis (actual artículo 177 ) y 133 ter (actual artículo 178) forman parte del desarrollo del mandato constitucional - artículo 39 de la Constitución - que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia.

Sexto: El periodo de dieciséis semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social (en este caso dieciocho semanas) tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor; en palabras de la STJUE de 18 de marzo de 2014, C-167/12 «evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones». Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras diez semanas pueden ser disfrutadas, a opción de la madre, por el padre o por la madre, de forma simultánea o sucesiva. En caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las dieciséis semanas o dieciocho semana según los casos, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, esto es: la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor.

En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre el padre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS la maternidad, adopción y acogimiento.

Séptimo: El artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación. La situación de los menores, nacidos tras una gestación por sustitución e inscritos en el Consulado de España en Los Ángeles, deriva de una resolución inscripción registral no combatida, constando en los hechos probados, el actor, como padre biológico de aquellos niños.

La relativa apertura del elenco de supuestos protegidos permite cierta flexibilidad interpretativa que antes no existía. Podría pensarse que la posición de los progenitores en los casos de maternidad subrogada es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento. Sin duda, en algunos casos puede ser así, mientras que en otros, como el presente, en que concurre la paternidad biológica de quien demanda las prestaciones, ese recurso interpretativo es solo adicional.

En todo caso, pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con la madre.

Octavo: Como ha queda expuesto, cuando la Sala Primera de este Tribunal niega la inscripción registral de los hijos habidos mediante maternidad subrogada lleva cuidado en atender las necesidades familiares que hayan surgido de facto. A la luz de ello, cuando el padre (biológico, tras maternidad subrogada) está materialmente, junto con su cónyuge al que se le ha reconocido la prestación de paternidad, al cuidado de las menores, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle al acceso a las prestaciones. Unas prestaciones, obvio es, que están reconocidas por nuestras Leyes y que se han denegado como consecuencia de que la gestación deriva de un negocio jurídico nulo. Lo que estamos haciendo, en contra de lo que el escrito del recurso entiende, es interpretar las normas sobre prestaciones de maternidad no solo a la luz de la "realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella" ( art. 3.1 CC ) sino, muy especialmente, a la vista del tenor de otros preceptos que han quedado apuntados en los argumentos anteriores. No se trata de violentar lo preceptuado por el legislador sino de aquilatar el alcance de sus previsiones, armonizando los diversos mandatos confluyentes

.

TERCERO

La aplicación de la doctrina unificada al supuesto enjuiciado conduce, teniendo en cuenta el pronunciamiento de la sentencia impugnada, y en coherencia con el informe del Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso de casación interpuesto por el INSS, sin que haya lugar a la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

: Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación nº 941/2016 . Sin que haya lugar a la imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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