STS 809/2017, 11 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia en el recurso de apelación, dictó auto con fecha 1 de febrero de 2.017 , con los siguientes Hechos: PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n° 5 de Valencia, en Diligencias Previas 3858/2015 (P.A. 3858/2015), dictó auto de 29-9-16 de incoación de procedimiento abreviado, señalando que de las diligencias practicadas se desprende indiciariamente que el investigado realizó los hechos que en dicho auto se relacionan.

El letrado del investigado Argimiro interpuso recurso de reforma contra el auto, dictándose auto desestimatorio de 9-11-16 . A continuación interpuso recurso de apelación, al que se dio trámite, elevándose lo actuado a este Tribunal, con entrada el 4-1-17, trayéndose a la vista para dictar la resolución oportuna, turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Javier Alonso García, quien expresa las razones del Tribunal.

Dicho Tribunal resolvió en su parte dispositiva:

«Fallo.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Argimiro contra el auto de 29-9-16 de incoación de proceso abreviado, dictado en Diligencias Previas 3858/2015(P.A. 3858/2015) por el Juzgado de Instrucción n° 5 de,-Valencia , y en consecuencia, revocar dicha resolución, debiendo acordarse el sobreseimiento libre de la causa, sin pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Notificado el auto, se preparó recurso de casación, por la representación de Jose Ramón que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art. 852 de la LECR y 5.4 de la LOPJ . Motivo segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECR por infracción del art. 199 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día siete de diciembre de dos mil diecisiete.

El motivo primero denuncia la vulneración de precepto constitucional de los derechos a la tutela judicial efectiva, al juez ordinario predeterminado por la Ley, y un proceso con todas las garantías, artículos 24 y 9.3 CE .

Considera que la precipitada decisión del sobreseimiento de la causa penal implica su cierre extemporáneo, por anticipado, del proceso y frustra el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, y el archivo de las actuaciones en esta fase procesal en que se ha acordado vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, especialmente si el sobreseimiento es libre y no provisional, atendiendo a su carácter definitivo.

El motivo se desestima.

Quien ejercite la acción en forma de querella no tiene en el marco del artículo 24.1 CE , un derecho incondicional a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del es Juez en fase instructora sobre la calificación jurídica que se merecen los hechos, expresando en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación o decide en un momento posterior tras la práctica de las diligencias pertinentes, el sobreseimiento y archivo de la causa ( artículo 779.1 LECrim ).

El respeto al derecho del proceso no es incompatible con una resolución motivada del órgano judicial que en fase instructora le ponga término anticipadamente, conforme a las previsiones de la Ley, si en el ejercicio de la facultad de calificación jurídica que corresponda, excluye que los hechos objeto de la causa tengan carácter de ilicitud Penal ( STC 36/89 del 15 febrero ).

En este sentido, es doctrina reiterada de esta Sala, STS. 994/2007 de 5.12 , la que recuerda que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido , clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12 , 41/97 de 10.3 , 74/97 de 21.4 , 67/98 de 18.3 , 215/99 de 29.11 , 21/2000 de 31.1 ).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004 , precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97 , 6.3.97 ).

En similar sentido ( SSTC 94/2001 de 2 abril , 129/2001 de 4 junio , 21/2005 de uno de febrero , 29/2008 del 20 febrero , 45/2009 de 15 junio , de 24/2010 de 15 noviembre y SSTS 613/2013 de 8 julio y 530/2014 de 10 junio ) en el sentido de que no se produce vulneración alguna de la tutela judicial efectiva por que el órgano judicial adopte alguna de las resoluciones previstas en la Ley y lo haga razonadamente. "Ninguna infracción constitucional existe del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, que no supone desde luego la satisfacción de los intereses particulares del recurrente, si se hace una aplicación razonada y motivada del ordenamiento jurídico, y mucho menos existe infracción o cualquier vicio del procedimiento si la denegación del enjuiciamiento es fruto de esa aplicación".

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , considera que existe suficientes indicios de criminalidad sobre la participación de Argimiro en hechos presuntamente delictivos-infracción del artículo 384- el motivo por el error cita el 386 y 779.1 LECrim .

1. El recurrente en cuanto a la fundamentación fáctica de su pretensión expone como hechos presuntamente delictivos:

   1. Ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Massamagrell, se seguía por la mercantil JB Natural Foods, S.L., de la que es su representante legal el que fue querellado en las presentes actuaciones el señor Luis , procedimiento penal, bajo la dirección letrada del querellado don Argimiro , contra el ahora querellante don Jose Ramón .

      Dicho procedimiento se tramitó inicialmente bajo el número de diligencias previas 1792/2010, pasando, posteriormente, a ser el Procedimiento Abreviado 23/13.

   2. En este procedimiento, el Juzgado de Instrucción 1 de Massamagrell, con fecha 14 de septiembre de 2012, solicitó al Registro Central de Penados el histórico de antecedentes de don Jose Ramón , el cual quedó integrado en el procedimiento.

      3 . Por otro lado, el hoy recurrente, en su calidad de administrador único de la mercantil Burkina Trading, S.L., interpuso, en marzo de 2011, querella contra la empresa JB NATURAL FOODS, S.L., en la persona de su administrador único don Luis , y contra otra persona más. Posteriormente se amplió la querella contra don Argimiro . +

      El procedimiento se sigue ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Valencia, bajo el número de Diligencias Previas 1021/2011. Actualmente las meritadas diligencias se han sobreseído provisionalmente frente a don Argimiro y don Luis , y sigue adelante el procedimiento contra el otro imputado.

   4. El hoy querellado en su condición de letrado de don Luis aportó por escrito de uno de octubre 2014, al procedimiento del juzgado instrucción número dos de Valencia DP. 1021/2011 , junto con otros documentos: escrito de acusación del Ministerio Fiscal, auto apertura a juicio oral, copia de los antecedentes penales de don Jose Ramón , documentos que obraban en el procedimiento abreviado 23/2013-antes DP. 1792/2010 del juzgado instrucción número uno de Massamagrell.

   5. En ningún momento don Jose Ramón autorizó al querellado don Argimiro la utilización de sus datos personales, presentándose la documentación "con el fin de que la instructora tenga elementos suficientes a la hora de valorar dicha documentación y la credibilidad que puede merecer el querellante".

   6. La aportación de la meritada documentación tuvo consecuencias negativas para el querellante, dado que el 9 enero 2015 el juzgado de instrucción número dos de Valencia acordó el sobreseimiento provisional de las DP. 1021/2011 .

   7. Los hechos personales y reservados del hoy recurrente se utilizaron para fines distintos de aquellos que legitimaron su obtención.

2. En cuanto la fundamentación jurídica reprocha el auto recurrido que para justificar su decisión de considerar atípica la conducta de don Argimiro y acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones, se remita al artículo 197.2 CP y a la STS 586/2016 de 4 julio , cuando entiende el recurrente que parece olvidar la condición de letrado del querellado y que su actuación presuntamente delictiva se produjo dentro del ejercicio de su profesión, lo que tendría su encaje en el artículo 199.2 CP , cuyo bien jurídico es distinto. El artículo 197.2 protege la autodeterminación informativa y el artículo 199.2 la intimidad. El primero se refiere a la revelación de datos grabados en soporte electrónico y el segundo se refiere a la revelación de secretos que se ve agravada por la cualidad del sujeto activo.

   En consecuencia entiende que no cabe apreciar la ausencia de relieve delictivo porque los hechos no encuentren encaje en el artículo 197.2, lo que hay que preguntarse es si esos hechos lo tienen en el artículo 199.2.

   Y concluye que a la vista de los hechos e indicios aportados resulta incuestionable que el letrado, conociendo por su condición de profesional, que los datos no podían ser utilizados fuera del procedimiento del que formaban parte, con grave quebranto de sus deberes deontológicos ( artículo 542.2 LOPJ , y articuló 32.1 Estatuto General de la Abogacía, Real Decretó 658/2001 de 22 junio ), los aportó al otro procedimiento en el que además intervenía y aún interviene un tercero en calidad de querellado. Y lo hizo valiéndose de su condición profesional, elemento típico del artículo 199.2, los utilizó sin reparos, consciente de la ilegalidad que estaba cometiendo para conseguir un fin absolutamente ilícito, que era desprestigiar la imagen del recurrente.

   Lo que consiguió cuando la juez instructora acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones frente a todos los querellados y aunque finalmente la Audiencia acordó seguir las actuaciones contra el tercero, tanto el señor Argimiro como su cliente quedaron fuera del procedimiento.

   El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la STS. 32/2017 de 26 enero , que se transcribe en el motivo, indica que:... De lo que se trata, en fin, es de examinar el fundamento de la imputación con la que el Fiscal o cualquiera de las acusaciones aspiran a abrir el juicio oral. Nos movemos, por tanto, en un plano en el que la subsunción sólo tiene que dibujarse indiciariamente, con toda la provisionalidad que es asociable a esa etapa del proceso calificada como fase intermedia, de marcado carácter jurisdiccional en nuestro sistema y que se orienta precisamente a garantizar que ningún ciudadano habrá de soportar una acusación infundada. En palabras de la STS 903/2011, 15 de junio (RJ 2011, 5862) -con cita literal de la STS 1524/2004, 29 de diciembre (RJ 2005, 830) -, en tales casos "... el juicio de revisión casacional debe extenderse a comprobar si los hechos investigados pueden ser o no constitutivos de infracción penal teniendo en cuenta el fundamento de la imputación a la vista de los indicios racionales de criminalidad existentes en las diligencias ( artículos 386 y 779.1 ambos LECrim (LEG 1882, 16) ), luego en estos casos necesariamente la infracción de preceptos penales sustantivos es de segundo grado o por alcance teniendo en cuenta la existencia o no de fundamento de la imputación. La existencia de indicios racionales de criminalidad sobre la participación de una persona en hechos presuntamente delictivos es suficiente para fundamentar la imputación frente a la misma, lo que en este caso equivale a acordar la apertura del juicio oral" (...).

Pero con independencia de que dicha sentencia confirmó el pronunciamiento de sobreseimiento acordado, también es cierto que el sobreseimiento libre cuando el hecho no sea constitutivo de delito, concurre cuando la conducta es claramente atípica al no encajar ningún precepto de la legislación penal parece incuestionable, pero puede, en cambio, resultar problemático como resolver la procedencia o improcedencia del sobreseimiento libre cuando existan dudas fundadas de atipicidad, ¿debe resolverse la duda en este momento procesal o continuar el procedimiento y abrir el juicio oral y resolverla en sentencia?, si se trata de un problema estrictamente jurídico, es decir no relativo a los hechos, cuya clarificación si puede y debe acaece en el acto del juicio oral y si el tribunal considerase tras examen y debate que la duda se resuelve en favor de la tipicidad, deberá proseguir el procedimiento no acordando el sobreseimiento libre, pero si mantuviera la duda parece que el principio in dubio libertas o pro libertate ( art. 1.1 , 9.3 y 10 CE ), exige optar por el sobreseimiento si en la sentencia se va a seguir la tesis absolutoria.

En definitiva-como acertadamente precisa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo aunque en la mayoría de los supuestos que son objeto de revisión en casación cuando se ha dictado un auto de sobreseimiento libre, lo que ha de examinarse es el fundamento de la imputación a la vista de los indicios racionales de criminalidad existentes en las diligencias. Pero el caso concreto no se identifica totalmente en ese ámbito. La descripción fáctica está concretada, lo que habrá por tanto que determinar es si tales hechos pueden ser o no constitutivos de delito, pues no es obligada la apertura del juicio oral y la posibilidad de que se pueda sobreseer libremente, por estimar que los hechos no son constitutivos de delito, es una previsión legal orientada a que nadie tenga que soportar una acusación infundada y la denominada "pena de banquillo".

Efectuada esta precisión previa, el ART. 199.2 castiga al profesional que con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva divulgue los secretos de otra persona- pena de prisión de uno a cuatro años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años-.

Se contempla en este precepto la violación del secreto profesional, en cuanto lesiva de la intimidad personal. La conducta típica consiste en divulgar los secretos de otra persona, lo que equivale a hacer conocer a autos, difundir, extender, la información reservada que se conoce.

El fundamento del delito se encuentra en la obligada introducción de otra persona en el ámbito de la intimidad personal o familiar propia, que debe hacer quien quiera recibir determinados servicios. Lo que como contraparte, debe suponer la obligación de guardar reserva por parte de las personas a las que por razón del servicio prestado, se ha hecho partícipes de tales informaciones o confidencias. El profesional de estas actividades es el que se ha llamado "confidente necesario", porque no es alguien a quien se decide espontáneamente hacer sabedor de determinados conocimientos, sino que tal decisión viene obligada por la naturaleza del servicio que se les requiere.

Profesional es, por tanto, quien presta un servicio cuyo desempeño va unido al conocimiento de una información necesaria para el cumplimiento de su función y que queda legalmente obligado a no revelar. El guardar secreto forma parte necesaria del núcleo central de los servicios propios de la profesión que ejerce. Esto es lo que les convierte en "confidentes necesarios". Con la particularidad añadida de que - tal como destaca la doctrina más autorizada- sólo integra la tipicidad del artículo 199.2 CP la violación de los compromisos de secreto que están legalmente sancionados, sin comprender la simple infracción de deberes éticos profesionales o deontológicos sin respaldo jurídico obligatorio. Así lo resalta expresamente el precepto al exigir que el profesional actúe "con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva", lo que reenvía obligadamente a obligaciones respaldadas legal o reglamentariamente.

En este sentido el ATS de 14 de octubre 2008 , recuerda que se trata un delito especial ya que en él sólo puede ser sujeto activo la persona que menciona el apartado 2º, el profesional. Es necesario que el secreto se conozca en virtud de la relación profesional y además es necesario que se divulgue, en el caso que nos ocupa la penalidad es mayor al tratarse de una actividad profesional que tiene su código deontológico, y una normativa especial de carácter disciplinario o colegial, que regula los deberes específicos de sigilo que incumben a la respectiva profesión. Éste es el caso de profesiones reglamentadas cuyo ejercicio requiere título académico oficial y la colegiación.

Por ello hay que acudir a la reglamentación de la respectiva profesión para saber cuáles son estos deberes específicos de sigilo y reserva. Así en el caso de abogados tal obligación viene impuesta en el artículo 542.3 LOPJ , y en el artículo 32.1 del Estatuto General de la Abogacía, regulado por Real Decreto 658/2001 de 22 junio , los cuales imponen la obligación de "guardar secretos de tales hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos".

Además, en las respectivas normativas reguladoras de la obligación de secreto profesional se contiene generalmente sanciones disciplinarias para él incumplimiento del mismo. Igualmente el artículo 7.5 LO 1/82 del 5.5 , de protección del honor, la intimidad y la propia imagen, considera expresamente como intromisión ilegítima la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional de quien los revele.

La sentencia de esta Sala 574/2001 de 4 abril y el auto 417/2002 de 18 febrero, recuerdan la acción típica consiste en divulgar los secretos de una persona entendida como la acción de comunicar por cualquier medio, sin que se requiera que se realice a una pluralidad de personas toda vez que la lesión al bien jurídico intimidad se produce con independencia del número de personas que tenga el conocimiento. Por secreto ha de entenderse lo concerniente a la esfera de la intimidad, que es sólo conocido por su titular o por quien él determine. Para diferenciar la conducta típica de la mera indiscreción es necesario que lo comunicado afecte a la esfera de la intimidad que el titular quiere defender. Por ello se ha tratado de reducir el contenido del secreto a aquellos extremos afectantes a la intimidad que tengan cierta relevancia jurídica, relevancia que, sin duda, alcanza el hecho comunicado pues lesiona la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de vida humana ( STC 28/2/94 ).

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto, los hechos no son constitutivos del delito del artículo 199.2 CP , al no reunir los elementos que integran el delito de revelación de secretos cometido por un profesional.

Como se razona en el auto recurrido la obtención por las partes de copias de documentos que consten en autos no declarados secretos, está previsto en la Ley, artículo 234 LOPJ . La aportación de los antecedentes penales del hoy recurrente al procedimiento penal sustanciado en el juzgado de instrucción número dos de Valencia, DP. 1021/2011 , tiene lugar cuando en el procedimiento de origen PA 23/2013 del juzgado de instrucción número uno de Massamagrell, ya se había dictado ante la apertura del juicio oral y formulado escrito de acusación contra el hoy recurrente Jose Ramón como autor de un delito de estafa en grado de tentativa y un delito de falsedad en documento privado, lo que implicaba que las actuaciones ya no eran reservadas, sino públicas, artículo 301 LECrim .

Por el contrario el procedimiento a que fue aportado se encontraba en fase de instrucción, por lo que los documentos únicamente eran accesibles al Juez y a las partes personadas, manteniendo su carácter secreto para el resto de las personas, tal como prevé el citado artículo 301 de la Ley procesal .

Por tanto el deber de secreto que obliga a las partes en el procedimiento en la fase instructora garantizaba que la información no era accesible a terceros por lo que la afectación de la intimidad del señor Jose Ramón no tendría la gravedad e intensidad necesarias para la comisión de un delito como el previsto en el artículo 199.2 castigado con una pena de prisión de hasta cuatro años, no olvidemos que el artículo 301 LECrim , contempla una sanción pecuniaria para él Abogado o Procurador que relevase indebidamente el secreto del sumario.

Igualmente como destaca el auto recurrido -y recuerdan el Ministerio Fiscal y la parte recurrida al impugnar el motivo, la existencia de antecedentes penales en el querellante era un dato cuyo acceso al proceso estaría determinado por la exigencia del artículo 102 LECrim , para el ejercicio de la querella y lo expuesto en el artículo 436 LECrim , dato que en su previsible comparecencia como testigo, al ser preguntado por sus circunstancias personales tendría que manifestar si había sido procesado y penas que, en su caso, le impusieron.

En base a lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas a la parte recurrente ( art. 901 LECrim ).