STS 951/2017, 29 de Noviembre de 2017

Con fecha 20 de julio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: « DESESTIMAR la demanda promovida por D. Adriano contra FOGASA, a quien se absuelve de la pretensiones deducidas en su contra».

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO.- D. Adriano , DNI. NUM000 , con domicilio en Bailén (Jaén), ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DISTRIBUCIONES HAROSUR 2.000, S.L., con la categoría profesional de conductor mecánico, con antigüedad 1-9-10 percibiendo un salario mensual de 1.178,28 euros, salario día de 40,13 euros, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 14-6-11 la empresa procedió al despido del actor con efectos 30-6-11. El actor formuló demanda de despido que fue turnada al Juzgado de lo Social n°. 4 de Jaén, autos n°. 536/11, recayendo sentencia de fecha 24-10-11, estimatoria de la misma, declarando improcedente el despido. Despachada ejecución n°. 219/11, recayó auto de fecha 27-1-12, extinguiendo la relación laboral. La empresa formalizó asimismo acuerdo de abono de los salarios pendientes de percibir por importe de 8.558,31 euros, abonando 2.901,00 reclamando judicialmente 5.656,54 euros. TERCERO.- Reclamada la cantidad al FOGASA, expediente NUM001 , recayó resolución del mismo de fecha 11-8-14 denegando el pago de la cantidad reclamada. El actor ha percibido 877,64 euros en virtud de dicha resolución, al haber percibido con anterioridad en otro expediente cantidades en concepto de salarios devengados y no abonado y salarios de tramitación en cantidad de 98 días».

Contra la anterior sentencia, por la representación legal de D. Adriano , se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Jaén, de fecha 20 de julio del 2015 , en Autos No 658/2014, seguidos a instancia de D. Adriano en reclamación sobre cantidad contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la indicada sentencia declarando el derecho del demandante, al cobro de la prestación solicitada que asciende a la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS, más los intereses de demora condenando a las partes a estar y pasar por ello».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, por el Abogado del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito en el que alega dos motivos y fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 10 de diciembre de 2015 (rec. 1508/2015 ) y del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 30 de septiembre de 2015 (rec. 1681/2015 ), respectivamente, y una por cada motivo de contradicción en que basa su recurso.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Granada, el 17 de marzo de 2016, rec 2483/2015 , estima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante frente a la sentencia de instancia y condena a FOGASA al pago de 4.768,90 euros, reclamados en demanda, en concepto de indemnización por extinción del contrato, más los intereses de demora, revocando la sentencia de instancia que había desestimado la demanda. Según los hechos probados, el trabajador demandante obtuvo sentencia en proceso de despido que lo declaraba improcedente, recayendo auto que declara extinguida la relación laboral el 27 de enero de 2012. Se formaliza con la empresa un acuerdo de abono de salarios pendientes de percibir por importe de 8.558,31 euros, de los cuales fueron abonados 2.901,00 euros, siendo reclamados judicialmente 5.656,54 euros. La solicitud al FOGASA se presenta el 21 de marzo de 2014, dictándose resolución el 11 de agosto de 2014, notificada el 28 de agosto siguiente, en la que se deniega lo reclamado, percibiendo en virtud de la misma 877,64 euros al existir otro expediente previo en el que el trabajador percibió cantidades por salarios devengado y salarios de tramitación en cantidad de 98 días.

La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia, con cita de la STS de 16 de marzo de 2015 [rcud 802/2014 ] y reiterando lo que ha fallado en otros pronunciamientos, entiende que debe operar el silencio positivo con todas sus consecuencias.

2. - Se formula por FOGASA recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se señalan dos motivos con sus respectivas sentencias de contraste.

   En el debate que plantea en el primer motivo, referido al alcance del silencio positivo, se cita como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León, sede en Valladolid, de fecha 10 de diciembre de 2015, rec. 1508/2015 .

3. - En la sentencia referencial se resuelve un supuesto en el que se estima parcialmente la reclamación de cantidad planteada por el trabajador frente al FOGASA, que no había resuelto la solicitud del trabajador en plazo legal, porque la Sala considera que, operando el silencio administrativo, el derecho de garantía nace pero en los estrictos términos cuantitativos por lo que el FOGASA debe responder, máxime cuando en la solicitud no se hacía concreción de la cuantía reclamada y en el formulario establecido al efecto no existe un apartado en tal sentido.

4. - Se cumple el requisito de contradicción, por cuanto que entre ambos casos existen similitudes sustanciales. Así es, en ambos supuestos se presenta solicitud ante FOGASA que no es resuelta en plazo legal, presentándose posteriormente demanda en la que se reclama determinados importes a cargo del FOGASA; en ambos casos se aplica el silencio positivo si bien en la sentencia de contraste se somete a los límites legales y en la recurrida se reconoce una cuantía que superan esos límites.

   Con ello es claro que estamos en presencia de pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, tal como requiere el art. 219 LJS como presupuesto de admisibilidad del recurso para la unidad de la doctrina.

En el segundo punto de contradicción, referido a la competencia o no del orden social para resolver sobre el importe de intereses de demora, se invoca como sentencia referencial, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de 30 de septiembre de 2015 (Rec 1681/2015 )

La sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre esta cuestión que, según se advierte, no fue suscitada por la parte demandada con lo cual, realmente, estaría introduciendo en este momento una cuestión nueva inadmisible en este momento procesal.

Y al efecto debemos indicar que esta Sala viene señalando que, siendo correcto destacar que la cuestión de competencia jurisdiccional es materia que, por afectar al orden público, puede ser abordada de oficio y en concordancia con ello la parte puede proponerla en cualquier momento , cuando se trata de un recurso extraordinario, como el recurso de casación para la unificación de doctrina, la Sala ha dicho que " cuando la cuestión de competencia de jurisdicción haya sido propuesta en la instancia y en el recurso de suplicación o en alguno de estos grados jurisdiccionales, la especial índole del recurso de casación para la unificación de doctrina, obliga a que previamente a proponer en este recurso la cuestión de incompetencia de jurisdicción, se acredite por la parte en debida forma el presupuesto ineludible del mismo: la existencia de contradicción entre sentencias."

Junto a ello, también se ha señalado que, aunque se pueda examinar de oficio en esta vía procesal la cuestión de competencia de jurisdicción "no implica que la parte esté facultada para exigir su examen, cuando con ello plantea una cuestión nueva. Pues, así, se desnaturaliza el carácter excepcional de este recurso de casación para la unificación de doctrina, reduciéndolo simplemente a extraordinario o degradándolo a un nuevo grado jurisdiccional" y ello lleva a concluir que no es posible examinar el requisito de la contradicción en esos casos " pues el recurso plantea una cuestión ajena a las alegadas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia recurrida" [ STS de 2 de abril de 1996, rcud 3607/1994 ]

De esa doctrina se desprende que " aun cuando, es posible que la Sala entre de oficio a conocer de la cuestión de competencia por razón de la materia aunque se trate de una cuestión nueva no alegada en los anteriores grados o instancias del proceso, siempre que a tal respecto se aleguen las pertinentes sentencias contradictorias y el Tribunal así lo decida; sin embargo, no procede el análisis de tal problemática, cuando se aduce por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina, y la Sala estima que no hay base alguna para acoger la referida excepción de incompetencia de jurisdicción, como acontece en el presente caso". ( SSTS de 18 de diciembre de 1996 [rcud 2981/1995 ].

Y en el presente caso, desde luego que el planteamiento de la incompetencia de jurisdicción es una cuestión no suscitada con anterioridad ni resuelta en la sentencia recurrida. Igualmente, no hay base para acoger tal excepción como luego se razonará.

1.- En efecto y respecto de los dos puntos de contradicción en los que se centra el recurso, la sentencia recurrida ha resuelto de acuerdo con la doctrina de esta Sala, por lo que concurriría una falta de contenido casacional en ambas cuestiones.

La función institucional del recurso es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico -la función de defensa de la legalidad-, y por ello carecen de aquel contenido los recursos interpuestos contra sentencias que sean coincidentes con la doctrina de esta Sala del TS [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), entre otras].

2. - En relación con el alcance del silencio positivo, el motivo formulado por FOGASA, la cuestión ha sido unificada por esta Sala en SSTS de Pleno de 20 de abril de 2017 [rcud 701/2016 y 669/2016 y posteriores, como la de 6 de julio de 2017 [rcud 1517/2016 ] y 27 de septiembre de 2017, [rcud 1876/2016 ] y que, por elementales razones de seguridad jurídica, vuelve a serlo en estas actuaciones.

En dichas sentencias se razonaba sobre el silencio positivo en el ámbito de los expedientes administrativos de reclamaciones ante el FOGASA, en los siguientes términos:

1. La normativa aplicable al efecto, recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/92 -que resulta de indudable aplicación al FOGASA .

2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que " no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad ».

3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

5. También se ha puntualizado que " Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ".

6. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; " pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto ".

Igualmente, por lo que se refiere a la competencia para conocer de la reclamación de intereses de demora frente a FOGASA, el criterio de la parte recurrente se opone a la doctrina de esta Sala, recogida en las SSTS de 28 de septiembre de 2016 [rcud 3027/2015 ], 29 de septiembre de 2016 [rcud 2601/2015 ], 3 de octubre de 2016 [rcud 2222/2015 ], 4 de octubre de 2016 [rcud 2323/2015 ], 6 de octubre de 2016 [rcud 2763/2015 ], 14/09/17 [rcud 1848/2016 ], 26 de septiembre de 2017 [rcud 4122/2015 ] y 10 de octubre de 2017 [rcud 3931/2015 ] .

En dichas sentencias, entre otras cuestiones, señalamos lo siguiente:

"

1. Parece claro que estaríamos ante una interpretación puramente formal del art. 142 de la citada Ley 30/92 si entendiésemos que la reclamación de los intereses correspondientes a una prestación que corresponde abonar al FOGASA, y que éste abona tardíamente, hubiera de desgajarse del tronco principal - el importe principal que corresponde a la prestación que los produce-, pues tiene la misma naturaleza y forma parte del que podríamos denominar capital total adeudado, a semejanza de los intereses procesales que produce un principal reconocido por sentencia desde el momento de su reconocimiento y hasta su completo pago, hasta el punto de que tales intereses entran sin dificultad alguna en el contenido de la ejecución de la sentencia que reconoció la deuda principal. No olvidemos que los intereses correspondientes a una deuda reconocida constituyen los frutos civiles del importe principal adeudado ( art. 354, 3º del Código Civil ), que participan de la misma naturaleza y, como accesorios, siguen al principal.

2. En reiteradas ocasiones ha sido objeto de aplicación el art. 24 de la Ley General Presupuestaria (Ley 47/2003 de 26 de noviembre) y las que le precedieron en reclamación de intereses al INSS y a la TGSS por retraso en el pago de prestaciones de Seguridad Social reconocidas.

3. Derivar la reclamación de los intereses al conocimiento de otro orden jurisdiccional, el contencioso-administrativo, no sólo resultaría una interpretación formalista contraria a la finalidad de la norma, y por tanto lesiva para el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino también excesiva en este caso, con solo tener en cuenta que la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene su propio procedimiento administrativo regulado en el art. 142 de la repetida Ley 30/92 , previo a la judicial ante lo contencioso-administrativo.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que el recurso incurre en las causas de inadmisión referidas que en este momento se tornan en causas de desestimación ( SSTS 03/04/92 -rcud 1439/91 -; 18/06/14 -rcud 1848/13 -; y 21/07/14 -rcud 2876/13 -). Con imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].