STSJ Andalucía 2364/2017, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:11228 |
| Número de Recurso | 160/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2364/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 160/2015
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE GRANADA
SENTENCIA NUM. 2364 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 160/2015 dimanante del recurso contencioso-administrativo número 225/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, a instancia de la entidad mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. en calidad de apelante, representada por el procurador D. Carlos Alameda Ureña y asistida por el letrado D. José María Baño León.
Es parte apelada el Consorcio Provincial de Residuos Sólidos Urbanos (Resur Granada), que comparece representado por la procuradora Dña. Antonia María Cuesta Naranjo y asistido por el letrado D. Francisco de Paula Torres García.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 225/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Granada, que tuvo por objeto el recurso presentado por la entidad mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Consorcio Provincial de Residuos Sólidos Urbanos de Granada, de fecha 11 de abril de 2013, por el que se acuerda desestimar la petición de restablecimiento económico del contrato del Plan Director de Gestión de Residuos Sólidos Urbanos formulada por la citada empresa.
El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 469/2014, de fecha 9 de diciembre de 2014, dimanante de los autos del procedimiento ordinario 225/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, por la que se desestimó el recurso.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 5 de marzo de 2015.
Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 469/2014, de fecha 9 de diciembre de 2014, dimanante de los autos del procedimiento ordinario 225/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, por la que se desestimó el recurso.
La sentencia de instancia, en resumen, tras rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por la demandada, procede al análisis de los informes periciales -tanto el aportado por la demandante como el realizado a instancia del órgano judicial- para concluir que « no se deduce una variación de las condiciones contractuales pactadas que pudieran resultar imprevisibles, como dice la actora y, de hecho, no constan informes contables o cualesquiera otros que sostengan la legítima pretensión ejercitada y que nos indiquen el verdadero desequilibrio alegado ».
Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la entidad mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y solicita su revocación sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Tras relatar los principales hitos de la tramitación administrativa, considera errónea la afirmación contenida en la sentencia de instancia sobre que la ahora apelante debió tener en cuenta en el momento de la firma que asumía un riesgo derivado del contrato que le ligaba a la Administración. A este respecto, opone que hay que distinguir entre el riesgo que se asume cuando se realiza una oferta y el que trae causa de que una asociación de la que se es miembro adopte un convenio colectivo a futuro. Aclara que el Convenio Provincial no fue ratificado por la entidad mercantil sino por ASELIP, y que existían dudas sobre la aplicabilidad del convenio, hasta tal punto que la cuestión no fue resuelta hasta que se dictó sentencia por el Tribunal Supremo.
Asimismo, discrepa de la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, toda vez que no se aviene a las conclusiones realizadas por la pericial acordada a instancia del órgano judicial a cuyo tenor el aumento de los costes para la entidad mercantil derivado de la vigencia del convenio colectivo ha sido de 8.87 millones de euros durante un periodo de cinco años.
Añade que no es cierto que la sociedad apelante aceptara el Convenio Colectivo Provincial de fecha cuatro abril de 2006, pues no fue parte en el mismo, y se firmó un acuerdo el 25 de marzo de 2008 entre la representación de los trabajadores y la empresa en la que expresamente se preveía lo siguiente « la entrada en vigor del presente acuerdo, y por tanto la eficacia del mismo queda supeditada a su conocimiento por parte del Consorcio Provincial de Residuos (RESUR), a la aprobación del mismo por el organismo competente de dicho Consorcio y a la asunción de su coste económico mediante su repercusión en el canon abonado a la empresa, incrementando el mismo. En tanto no se produzca la aprobación y asunción de la repercusión económica indicadas, no será exigible la aplicación del contenido del presente acuerdo ». De esta manera: por un lado, la sentencia confunde el convenio y el acuerdo; por otro, no es posible afirmar la voluntariedad de la sociedad mercantil cuando el citado acuerdo condiciona su eficacia a que la Administración consienta el incremento.
A continuación argumenta que la sentencia obvia la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido a diferenciar claramente los efectos en los contratos administrativos de los Convenios Colectivo de Empresa frente a un Convenio Colectivo como el que nos ocupa, que tiene carácter provincial.
En relación con la imprevisibilidad del riesgo, afirma que en el año 1994 -fecha en que se le adjudicó el serviciono era previsible que pudiera aparecer en el año 2006 un convenio provincial posterior, y que, además, el mismo pudiera imponerse sobre el convenio de empresa. Además, considera que no estaba claro que el convenio
colectivo provincial de 2006 fuera aplicable en la literalidad de sus términos, y justifica dicha afirmación en el hecho de que la primera sentencia dictada por este mismo tribunal -en su sala de lo social- consideró que no tenía fuerza normativa.
Finalmente analiza los informes periciales y concluye que, en el cálculo más conservador del perito nombrado judicialmente, el desequilibrio económico se fijó en más de 8 millones de euros, por lo que parece evidente que la existencia de una ruptura de la economía del contrato ha quedado acreditada.
Por parte del Consorcio Provincial de Residuos Sólidos Urbanos se solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y en apoyo de su posición procesal se alegan la siguiente consideraciones que pasamos a exponer de forma resumida:
Por la empresa apelante se pretende justificar que el convenio colectivo aplicable finalizaba su vigencia el día 3 de diciembre de 2007, cuando conforme a la normativa laboral de aplicación a esa fecha lo cierto es que el convenio se prorrogaba año tras año, tal y como se desprende del artículo 86 del ET . Aduce que la asociación que suscribió el convenio de 27 de abril de 2006 fue fundada precisamente por la empresa ahora apelante, y en la misma ostenta una clara mayoría, hasta el punto de que puede decidir negociar, no negociar o aprobar o no la negociación colectiva. Así, es evidente que su propia voluntad hubiera impedido la firma del convenio que supuestamente les ha sido gravoso en esta contrata. Entiende que hubo una actitud premeditada de la recurrente al firmar un acuerdo con sus propios trabajadores -en el que se establecía un supuesto incremento retributivo- y, posteriormente, pretender que se haga cargo del mismo un tercero, en este caso la demandada.
En relación con el error en la valoración de la prueba, considera que la apreciación del material probatorio realizada por el juzgador ha sido certera en atención a los datos que arrojan tanto el expediente administrativo y los informes periciales. Cita jurisprudencia en relación con que la valoración de la prueba realizada en primer instancia debe ser respetada salvo que resulte ilógica o arbitraria.
Finalmente, arguye que la doctrina del Tribunal Supremo es clara al afirmar que el desequilibrio económico debe suponer pérdidas anuales que imposibiliten a la contratista la continuación del servicio; en caso contrario, debe entenderse que las diferencias formaban parte del riesgo y ventura del empresario.
Planteado así el debate, vamos a realizar unas sucintas consideraciones sobre el marco jurídico y jurisprudencial que resulta de aplicación.
Dada la fecha de suscripción del contrato entre la demandante y la Administración -6 de mayo de 1994-, rige lo dispuesto en el decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado; el decreto de 17 de junio de...
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...el recurso será íntegramente desestimado".- STSJ, Contencioso sección 1 del 28 de noviembre de 2017 (ROJ: STSJ AND 11228/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:11228)-. A ello ha de añadirse que tampoco la modificación normativa puede considerarse como un riesgo imprevisible, procediendo la desestimac......