SAP Guipúzcoa 166/2017, 28 de Septiembre de 2017

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Septiembre 2017
EmisorAudiencia Provincial de Guipúzcoa, seccion 3 (civil y penal)
Número de resolución166/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/010022

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0010022

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3247/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 677/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Agapito Victorio y Sofia Asuncion

Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA MARTIN SANCHEZ y ELENA MARTIN SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Consuelo Felicisima, Celsa Candida y Imanol Urbano

Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS, ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a/ Abokatua: VICTOR GARAMENDI ALEGRIA, BEGOÑA PATERNOTTRE ECHEVERRIA y VICTOR GARAMENDI ALEGRIA

S E N T E N C I A Nº 166/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 677/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de Agapito Victorio y Sofia Asuncion apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ELENA MARTIN SANCHEZ

y ELENA MARTIN SANCHEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a., contra D./Dª. Consuelo Felicisima, Celsa Candida y Imanol Urbano apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/ a Sr./a. TOMAS SALVADOR PALACIOS, ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. VICTOR GARAMENDI ALEGRIA, BEGOÑA PATERNOTTRE ECHEVERRIA y VICTOR GARAMENDI ALEGRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21-3-2016 .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastian, se dictó sentencia con fecha 31-3-2016, que contiene el siguiente

FALLO

"ACUERDO:

  1. Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Procurador D. Tomás Salvador Palacios en nombre y representación de D. Imanol Urbano y Dña. Consuelo Felicisima, y bajo la dirección Letrada de D. Víctor Garamendi Alegría, contra D. Agapito Victorio y Dña. Sofia Asuncion, representados por la Procuradora Dña. Elena Martín Sánchez, y defendidos por el Letrado D. Javier Flamarique; y frente a Dña. Celsa Candida, representada por la Procuradora Dña. Itziar Mugika Atorrasagasti y asistida técnicamente por la Letrada Dña. Begoña Paternotte; y debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de las CLAUSULAS CUARTA y QUINTA del testamento de fecha 03/02/2011.

    Se imponen las costas a los demandados, D. Agapito Victorio Y DÑA. Sofia Asuncion .

  2. Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por la meritada representación procesal de DÑA. Celsa Candida frente a los actores- reconvenidos y los demandados; y debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la CLAUSULA SEGUNDA "in fine" del testamento (la referente al nombramiento de herederos de don Agapito Victorio y doña Sofia Asuncion en lo que al tercio de libre disposición se refiere) otorgado a D. Artemio Arturo el 03/02/2011, autorizado por el Notario que fue de San Sebastián, D. Miguel Gutiérrez de los Ríos, bajo en número 86 de su Protocolo y que consiste en declarar herederos respecto al tercio de sus bienes a sus sobrinos don Agapito Victorio y doña Sofia Asuncion .

    Se imponen las costas a los demandados, D. Agapito Victorio Y DÑA. Sofia Asuncion .

  3. Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO totalmente la demanda reconvencional planteada por la meritada representación procesal de D. Agapito Victorio Y DÑA. Sofia Asuncion ; debiendo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandantes- reconvenidos y a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas a los demandados."

SEGUNDO

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los hechos probados y razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto aparezcan contradichos o desvirtuados por los que se expresan a continuación.

PRIMERO

Las presentes actuaciones traen causa de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Imanol Urbano y Dª Consuelo Felicisima frente a D. Agapito Victorio, Dª Sofia Asuncion y Dª Celsa Candida, en solicitud de declaración de nulidad parcial o ineficacia de las cláusulas cuarta y quinta del testamento otorgado en fecha 3-2-2011 por D. Artemio Arturo, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.- con invocación del art. 675 CC, de la literalidad de la disposición testamentaria cuarta resulta que el causante ha designado como tutores testamentos de sus dos nietos Cosme Casimiro y Celia Valentina a sus sobrinos Agapito Victorio Sofia Asuncion, cuando con arreglo al art. 223 CC el nombramiento de tutor corresponde a los padres y no al abuelo, tal y como lo establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 14-7-1985, enumerando el art. 234 CC las personas que pueden ser tutores por orden de preferencia, sin que se haga mención a un pariente colateral, a no ser que el Juez prescinda de las personas enumeradas y designe a quien estime sea la persona idónea para dicho fín, y que los progenitores de los menores han excluido a los hermanos Sofia Asuncion Agapito Victorio para ser tutores de sus hijos, recayendo dicha misión a en su hermana Celsa

Candida y en su madre Dª Consuelo Zaira, por lo que en conformidad con el art. 245 CC, no podrán ser tutores los excluídos expresamente por los padres.

.-en la cláusula quinta del testamento se impone un gravamen, condición y sustitución contraviniendo el art. 813 CC .

.- se ha dado particularmente a raíz del proceso de divorcio de los padres (D. Artemio Arturo y Dª Consuelo Zaira ), un empeoramiento en las relaciones entre los demandantes y los demandados, particularmente con los hermanos Agapito Victorio Sofia Asuncion, estimándose la existencia de una enemistad que ha condicionado en el causante el otorgamiento del testamento en cuestión y el contenido de las cláusulas cuarta y quinta. Casualmente la fecha de otorgamiento del testamente es de 3-2-2011, dos días después de la Sentencia de divorcio.

La representación procesal de Dª Celsa Candida formula contestación allanándose a la demanda, solicitando se dicte Sentencia acordando la nulidad parcial del testamento otorgado por D. Artemio Arturo .

En el mismo escrito de contestación con separación de hechos y fundamentos de derecho formula demanda reconvencional solicitando se declare la nulidad de la cláusula segunda in fine del testamento otorgado por

D. Artemio Arturo el 3-2-2011,autorizado por el Notario que fue de San Sebastián, D. Miguel Gutiérrez De los Rios bajo el número 86 de su Protocolo y que consiste en declarar herederos respecto al tercio de sus bienes a sus sobrinos D. Agapito Victorio y Dª Sofia Asuncion . La nulidad se fundamenta en la concurrencia de dolo testamentario "ex art. 673 CC ", con base, sintéticamente, a las siguientes alegaciones:

.- Debilidad de D. Artemio Arturo con ocasión de procedimiento de divorcio de su esposa e intromisión de los hermanos Sofia Asuncion Agapito Victorio en la vida del mismo.

.-Otorgamiento de testamento por D. Artemio Arturo propablemente dirigido por sus sobrinos.

.- La decisión (se entiende de los hermanos Sofia Asuncion Agapito Victorio ) de que D. Artemio Arturo residiera en una vivienda en la CALLE000, copropiedad del mismo (25 %), de la Sra. Consuelo Zaira (25%) y los hermanos Agapito Victorio Sofia Asuncion (otro 25 % cada uno), abonando una renta (salvo a la Sra. Consuelo Zaira, que tenia el mismo derecho).

.-Las obras en el inmueble de la CALLE000 por los hermanos Agapito Victorio Sofia Asuncion pero abonadas por el D. Artemio Arturo de las que se deduce la vulnerabilidad de D. Artemio Arturo y su situación al albur de lo que decidieran los sobrinos que resultaron, precisamente, los beneficiados por el testamento de D. Artemio Arturo .

.-La manipulación de la voluntad de D. Artemio Arturo por parte de sus sobrinos. El manuscrito de la Sra. Sofia Asuncion .

La representación procesal de D. Agapito Victorio y Dª Sofia Asuncion formula oposición a la demanda formulada en su contra por D. Imanol Urbano y Dª Consuelo Felicisima, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.- Si bien es cierto que en la cláusula Cuarta del testamento, el señor Artemio Arturo designa tutores testamentarios a los hermanos Sofia Asuncion Agapito Victorio, es claro y obvio que lo que realmente está nombrando son administradores de los bienes objeto de la herencia, no tutores.

Evidentemente como señala el demandante, el nombramiento del tutor corresponde a los padres no al abuelo, por ello resulta todavía más evidente que, en un testamento firmado ante notario y por lo tanto conocedor de la ley y conocedor de la imposibilidad de que el abuelo pueda nombrar tutores testamentarios existiendo los padres, el poner la...

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