AAP Cádiz 195/2017, 22 de Septiembre de 2017

PonenteAURORA MARIA VELA MORALES
ECLIES:APCA:2017:884A
Número de Recurso852/2017
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución195/2017
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

AUTO nº 195/17

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Ramón Romero Navarro

Doña Aurora Mª Vela Morales

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Fernando

Procedimiento nº Internamiento Urgente 326/2017

Rollo de Apelación núm 852/2017

En la ciudad de Cádiz a día 22 de Septiembre de 2017

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Internamiento Urgente no voluntario, en el que figura como parte apelante EL MINISTERIO FISCAL ; actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Juez de Adscripción Territorial en funciones de refuerzo Doña Aurora Mª Vela Morales.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de San Fernando, se dictó auto con fecha16/06/2016, cuya parte dispositiva literalmente transcrita dice:

" DISPONGO: El sobreseimiento y archivo del procedimiento.

Comuníquese la presente resolución a la Residencia.

Comuníquese la presente resolución al Ministerio Fiscal a fin de que inste, si así lo considera necesario, demanda de incapacidad "

  1. - Contra el merita auto por EL MINISTERIO FISCAL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

  2. - Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega a la Iltma. Sra. Ponente, para dictar la resolución procedente.

IIº.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Basa EL MINISTERIO FISCAL su recurso en síntesis, conforme consta en el escrito de interposición del mismo, que consta unido a las actuaciones, en la posibilidad de aplicar el art 763 de la LEC para los internamientos geriátricos, no siendo por tanto ajustada a derecho la resolución recurrida en tanto que en el mismo auto de incoación archiva el procedimiento, y según consta en sus fundamentos por ser un ingreso geriátrico y no psquiátrico, al no estar amparado en el ámbito de aplicación del art 763 de la LEC . Por otro lado, considera el Ministerio publico, que si bien, siendo valido el internamiento geriátrico no lo es el procedimiento de urgencia, de modo que solicita revocar la resolución recurrida y que acordando el archivo por los motivos que expone se deduzca testimonio del procedimiento para la apertura de la medida cautelar de internamiento vía art 762 de la LEC y demás medidas de protección, y dando traslado al Ministerio Fiscal y los familiares para que insten en su caso, la incapacidad.

Así pues son varias las cuestiones a resolver en el presente recurso.- La primera de ellas, si el art 763 de la Lec resulta aplicable a los supuestos de internamientos geriátricos, y en su caso, si se permite la inadmisión al inicio del procedimiento, con el archivo del procedimiento sin realizar ningún tramite, como ocurre en el presente caso en el auto recurrido

La segunda de las cuestiones, es la relativa a si concurre el presupuesto de la urgencia- frente al procedimiento ordinario-, y si la falta de concurrencia de la urgencia permite la ratificación del internamiento o en su caso el archivo del procedimiento, sin mas tramites.

Respecto de la primera de las cuestiones, para la resolución esta sala debe de partir de una serie de consideraciones .Hemos de partir de la base que no existe ninguna norma vigente en nuestro ordenamiento estatal que se refiera específicamente al internamiento de ancianos en centros geriátricos. Ni en el ámbito sustantivo ni en el procesal.

La existencia del vacío normativo nos lleva a analizar si el art 763 de la Lec es aplicable a supuestos como el presente, en el que no nos encontramos ante un internamiento por trastorno psíquico. No podemos obviar que, si bien dicha norma fue declarada inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2010, de 2 de diciembre, lo fue en cuanto a su forma- ya que al afectar al art 17 de la CE, derecho fundamental a la libertad, debe revestir Ley Orgánica- art 81.1 CE -, y no meramente ordinaria. Si bien, el propio Tribunal Constitucional mantiene su contenido en la medida que no declara la nulidad de la norma y evitar un " indeseable vacío normativo"

En un primer momento, existió una gran discrepancia en las diferentes Audiencias Provinciales, sobre la indicada posibilidad, incluso algunas como esta Sala fueron evolucionando y matizando las originarias posiciones hasta el punto de admitir su posibilidad. En cualquier caso estas discusiones quedan superadas por la Jurisprudencia constitucional.

Así el TC, máximo interprete de la Constitución permite la aplicación del art 763 para los internamientos en centros geriátricos. Lo reconoce en la STC 13/2016 de 1 de Febrero y 34/2016 de 29 de Febrero, dispone la última " .... de un internamiento involuntario que se prolonga durante días, semanas o meses sin autorización del Juez, sea en un hospital, centro sociosanitario o en su caso residencia geriátrica (esta última, como hemos señalado en la STC 13/2016, de 1 de febrero, FJ 3, puede ser el "centro" al que se refiere el art. 763.1 LEC, siempre que disponga de médico psiquiatra que efectúe la valoración del estado de la persona que ingresa y motive la necesidad de su internamiento; así como los medios materiales y humanos para su tratamiento terapéutico, además de cumplir con los requisitos legales y administrativos para desarrollar su actividad"

Esta sala, en la linea antes expuesta, ya ha resuelto sobre la posibilidad de internamientos geriátricos, y asi en el rollo de apelación de esta Sección 5º 591/2017, de fecha 28 de Julio de 2017 se resolvió en sobre supuesto de interamiento geriatrico, sin que supusiera un obstáculo por ese especifico motivo "

PRIMERO

Como bien señala el Ministerio Fiscal que cita la STC 34/2016 de 29 de febrero, la regularización de un internamiento involuntario que se habría prolongado durante días, semanas o meses en un hospital, centro sanitario o residencia geriátrica, sin autorización judicial es inadmisible constitucionalmente. No cabe regularizar lo que no es mera subsanación de formalidades administrativas, sino directamente vulneración de un derecho fundamental ( art.17 CE ) "

También hay que partir de la posibilidad legal, de que el internamiento se realice en centros diferentes de los centros psiquiátricos. Y así lo regula el legislador en el art 271 del Cc donde se exige autorización judicial para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental, de educación o de formación especial.

Por otro lado, el art. 45.1 de la Ley Andaluza 6/1999 de Atención y Protección a las Personas Mayores, dispone que ninguna persona podrá ser ingresada en un centro sin que conste fehacientemente su consentimiento, siendo necesaria autorización judicial para proceder al mismo cuando exista una incapacidad presunta o declarada o cuando no sea posible tal consentimiento. Por su parte, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre (LA LEY 12016/2006), de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, establece en el art. 4.2 una serie de derechos para las personas dependientes, entre los que se incluyen no sólo el de decidir libremente el ingreso en un centro residencial (letra g), sino también la garantía de un proceso contradictorio para el caso de un ingreso involuntario (letra h ).

Estas previsiones legales que exigen la intervención judicial, sin duda, se verían convertidas en meras declaraciones de intenciones a falta de los adecuados cauces procesales que les permitieran dar cumplimiento. Por ello, y ante la falta de una regulación más específica, no cabe sino acudir a la vía del 763 LEC, ya que, ni el legislador estatal ha establecido otro procedimiento a tal efecto, ni el autonómico puede hacerlo, habida cuenta de que la legislación procesal constituye una competencia exclusiva del Estado.

Y en todo caso, los interese en conflicto- como es en este caso la privación de libertad de una persona que no está en condiciones de decidir, debe prevalecer- en cuanto que nos encontramos ante un derecho fundamental - sobre otras cuestiones, que se tornan pues secundarias. Así pues lo relevante es determinar si se ve afectada la libertad y si la persona objeto del internamiento puede emitir un consentimiento valido.

En el presente caso, y sin perjuicio de la escasa documentación existente, consta mínimamente en un "informe medico" aún de dos lineas una diagnostico incompatible con...

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