AJMer nº 2, 27 de Junio de 2017, de Pontevedra

PonenteNURIA FACHAL NOGUER
Fecha de Resolución27 de Junio de 2017
ECLIES:JMPO:2017:39A
Número de Recurso611/2009

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 002 PONTEVEDRA

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3 0020K

N.I.G.: 36038 47 1 2009 0002106

Procedimiento: CONCURSO ORDINARIO 0000611 /2009 Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. INDEZA EDIFICACION Y OBRA CIVIL SL

Procurador/a Sr/a. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

A U T O

Magistrado-Juez Sra: NURIA FACHAL NOGUER

En PONTEVEDRA, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete .

HECHOS

ÚNICO.- El día 26 de abril de 2017 la AC de INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL S.L. solicitó que se dictase resolución por la que, a los efectos del artículo 176 bis LC, se considerasen como créditos imprescindibles para concluir la liquidación los siguientes:

Gastos de vigilancia y custodia de bienes, mantenimiento, nóminas de trabajadores en activo, seguros sociales y retenciones fiscales correspondientes a los mismos e indemnizaciones por despido objetivo para la extinción de sus contratos Gastos registrales por mandamientos de cancelación de cargas o anotaciones en el Registro Mercantil, notariales y de liquidación de los contratos necesarios para la transmisión de activos a terceros Honorarios de la AC correspondientes a la fase de liquidación desde su apertura y hasta la finalización de las operaciones del artículo 176 bis LC Honorarios de Letrado y de Procurador derivados de los procedimientos judiciales en curso y/o futuros relacionados con recuperaciones de créditos adeudados a la concursada, ya que la materialización y cobro de los créditos debidos por las AAPP depende fundamentalmente de los mismos

Por Providencia de fecha 29 de mayo de 2017 se dio traslado a las partes de la solicitud de concesión de la autorización judicial para que formulasen alegaciones por plazo de diez días.

A continuación quedaron las actuaciones pendientes de resolver.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

LOS CRÉDITOS IMPRESCINDIBLES PARA CONCLUIR LA LIQUIDACIÓN EN SUPUESTOS DE INSUFICIENCIA DE MASA ACTIVA

En lo que respecta al pago de créditos contra la masa, la Ley Concursal distingue en función de que la masa activa sea o no suficiente para el pago de la totalidad de los créditos contra la masa. El artículo 84.3 LC establece que " los créditos del número 1.º del apartado anterior se pagarán de forma inmediata. Los restantes

créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social".

Ahora bien, el criterio del vencimiento se altera en los supuestos de insuficiencia de masa activa, pues en tal caso prevé el artículo 176 bis, apartado 2, LC :

" Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.

Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:

1 .º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

2 .º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo

interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

3 .º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.

4 .º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso. 5.º Los demás créditos contra la masa". El artículo 176 bis, apartado 2, LC establece el orden de pago de los créditos contra la masa que habrá de seguirse en los supuestos de insuficiencia de masa activa. El precepto obliga a la Administración Concursal a comunicar al Juzgado la insuficiencia de masa, tan pronto como le conste esta circunstancia, y " desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación [...]".

En la reciente STS nº 225/2017, de 6 de abril, se acomete el estudio de la eficacia de la comunicación del artículo 176 bis, apartado 2, LC, en aquellos supuestos en que se ha atendido el pago de los créditos contra la masa de acuerdo con el criterio del vencimiento, a pesar de que la Administración Concursal conocía en momento anterior a la realización de la comunicación la insuficiencia de masa activa. En el supuesto sometido a su consideración, la Sala aprecia la infracción del artículo 176 bis, apartado 2, LC y, a partir de su doctrina jurisprudencial (plasmada en la STS 306/2015, de 9 de junio, ratificada por otras posteriores, SSTS 310/2015, de 11 de junio ; 305/2015, de 10 de junio ; 152/2016, de 11 de marzo ; 187/2016, de 18 de marzo, en las que ya se ha pronunció sobre el momento a partir del cual debe operar el orden de prelación de créditos del art. 176 bis 2 LC ), el Alto Tribunal precisa:

"Por si existiera alguna duda en relación con el momento a partir del cual debe aplicarse este orden de prelación de créditos, en la sentencia 305/2015, de 10 de junio, declaramos:

Las reglas de pago contenidas en el art. 176bis.2 LC, en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago

.

Y de hecho, en la sentencia 305/2015, de 10 de junio, entendimos que, como la declaración de insuficiencia de activo había sido realizada por la administración concursal como una reacción a la demanda de incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa, en ese caso no podían oponerse los efectos previstos en el art. 176bis.2 LC para la prelación de créditos respecto de los créditos contra la masa reclamados por la TGSS en aquel incidente concursal" .

En el supuesto analizado en la STS de 6 de abril de 2017 la comunicación prevista en el artículo 176 bis, apartado 2, LC se realizó al tiempo de formular el informe de rendición de cuentas, por lo que el Alto Tribunal considera que " no podía pretenderse la aplicación de dicho orden por el hecho de que en el momento del controvertido pago de los créditos de la administración concursal y del resto de los créditos impugnados, ya hubiera insuficiencia de masa activa" .

La STS nº 390/2016, de 8 de junio, [RJ 2016/2341], reflexiona sobre la falta de concreción de la categoría de "créditos imprescindibles para concluir la liquidación", por lo que considera que " el art. 176 bis 2 LC establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa . Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible

que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa ( art. 188.2 LC ), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible" .

La STS de 8 de junio de 2016 apunta cuál es el trámite a seguir para determinar qué gastos y fracción de los honorarios de la Administración Concursal podrán subsumirse en el caso concreto dentro de la categoría de créditos imprescindibles para concluir la liquidación: el Alto Tribunal remite al administrador concursal a la autorización judicial prevista en el artículo 188 LC que exige, como previo a su concesión, un trámite de audiencia a las partes por un plazo de tres a diez días. A continuación, el juez del concurso resolverá por medio de Auto, que será susceptible de recurso de reposición ( artículo 188.3 LC ).

SEGUNDO

LA CONCRECIÓN DE LA FRACCIÓN DE LA RETRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL COMO CRÉDITO PRE-DEDUCIBLE EN EL AUTO DEL ARTÍCULO 188 LC

En el escenario apuntado -insuficiencia de masa activa para atender el pago de los créditos contra la masa-, la cuestión que mayor polémica entraña es la referida a la determinación de la parte de los honorarios de la Administración Concursal que podrá satisfacerse como pago pre-deducible, con preferencia absoluta a los créditos enumerados en el artículo 176 bis, apartado 2, LC ; precisamente ha sido la compleja conceptuación general de los " créditos imprescindibles para concluir la liquidación " la que ha conducido al Alto Tribunal a exigir en su Sentencia de 8 de junio de 2016 una previa justificación del carácter imprescindible de las gestiones acometidas por el Administrador Concursal para que -previa audiencia de las partes- pueda el juez del concurso resolver por la vía del artículo 188.2 LC qué parte de los derechos arancelarios de la Administración Concursal posteriores a la comunicación del artículo 176 bis LC obedece a actuaciones "estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago" .

Los Juzgados de lo Mercantil han resuelto de forma muy diversa -tras el dictado de esta relevante Sentencia del Alto Tribunal- la fijación de la parte de la retribución de la Administración Concursal que pueden ser reconducida a la categoría de " créditos...

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