ATS 1537/2017, 23 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Tercera), se ha dictado sentencia de 8 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 383/2016 , dimanante del sumario 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, por la que se condena a Benedicto , como autor, criminalmente responsable, de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Herminia ., a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro que frecuente, así como prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella por período de ocho años, a que le indemnice en la cantidad de 3.000 euros y al pago de las costas procesales.

Asimismo, se le impone a Benedicto la medida de libertad vigilada por periodos de seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y se acuerdan la sustitución de la pena de prisión con exclusión del territorio nacional por período de diez años, una vez que Benedicto haya cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta o haya alcanzado el tercer grado penitenciario con la libertad condicional.

Contra la sentencia anteriormente citada, Benedicto formula recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 30 de junio de 2017, en el recurso de apelación número 71/2017 , estimándolo parcialmente.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que no quedaba acreditado que el acusado hubiere llegado a introducir sus dedos dentro de la vagina de Herminia . y, en consecuencia, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual intentado, y dictó el siguiente pronunciamiento:

"ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Benedicto revocando en parte la sentencia dictada el por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 8 de marzo de 2017 , y CONDENANDO a dicho acusado, como autor de un delito de agresión sexual intentado de los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. A la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

2. A que indemnice a Herminia . en la cantidad de 3.000 euros y al pago de las costas de la primera Instancia.

3. Se impone a Benedicto la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Herminia ., a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro en el que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de seis años.

4. Se impone a Benedicto la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años, que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad.

5. Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por expulsión del territorio nacional por un período de 10 años.

6. No se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes".

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formula recurso de casación por Benedicto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Paula de Diego Juliana, con base en los siguientes motivos:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 18.1 , 18.3 y 24 de la Constitución .

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 14 del Código Penal en relación con el artículo cinco del mismo texto legal .

3. - Quebrantamiento de forma, sin cita de precepto concreto.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los artículos 18.1 º, 18.3 º y 24.2º de la Constitución .

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que la única prueba tomada en su contra es la declaración de la denunciante, que considera carente de credibilidad y que se encontraba repleta de contradicciones. Considera, en resumen, que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   El recurrente invoca, como primer motivo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. A este respecto, tiene señalado esta Sala que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se declaran como hechos probados por el Tribunal Superior de Justicia en el presente procedimiento, en síntesis, que, en la madrugada del 11 al 12 de diciembre de 2015, Benedicto coincidió en una discoteca de la Avenida de Brasil de Madrid llamada "Rumba Society" con Herminia ., de 20 años de edad. Ambos se fueron juntos a la Plaza del Dos de Mayo, donde quedaron con un amigo común de ambos, Miguel Ángel ., y se tomaron unas cervezas juntos. A continuación el acusado y Herminia ., se dirigieron en metro a otro bar que estaba abierto en la zona de Cuatro Caminos. En este último bar se unió a ellos Inmaculada . y, ya hacia las 11 horas de la mañana del 12 de diciembre, el acusado propuso a las dos chicas ir a su casa.

   Una vez en su domicilio, Benedicto sacó una botella de vino, bebieron él y Inmaculada ., y no así Herminia .

   El acusado deseaba mantener relaciones sexuales con Herminia ., a lo que ella se negó. Entonces el acusado se enfadó y le echó de su casa. Cuando Herminia . se disponía a salir del piso, Benedicto le agarró de los hombros y de un empujón le introdujo en el cuarto de baño, cerrando la puerta con el pestillo, luego empujó a Herminia . contra el lavabo, causándole un moratón en el muslo y le mordió causándole una herida en el labio, le bajó los pantalones, e introdujo su mano dentro de sus bragas, sin que consiguiera penetrar vaginalmente a Herminia . con sus dedos, la cual, para evitar ese contacto indeseado, se agachó y se puso en cuclillas y le dijo a Benedicto que le iba a denunciar, momento en que el acusado paró y dejó marchar a Herminia .

   Como ponía de manifiesto el Tribunal Superior de justicia, no existía disensión entre denunciante y denunciado, en cuanto a los prolegómenos de los hechos que culminaron con la llegada de ambos, junto a unos amigos comunes, a la vivienda de Benedicto . Sin embargo, en lo que se refería a lo ocurrido en la vivienda, existían relatos contrapuestos.

   El acusado mantenía que, durante esos prolegómenos, Herminia ., y él tuvieron una "actitud melosa", con numerosos besos y abrazos, si bien aquella se enfadó con él, porque en un bar situado cerca de Cuatro Caminos había hablado con otra chica. Según esta misma versión, Herminia . seguía enfadada en el domicilio del acusado, por lo que ambos entraron en el cuarto de al año y discutieron, sin que él le encerrase ni realizase acto alguno y que, al salir, las chicas rompieron una botella de vino y él las echó de la casa.

   Frente ello, Herminia . sostenía que no era verdad que hubiesen tenido una actitud amorosa ni cariñosa antes de llegar a la vivienda del acusado y que, aquí, fue el, quien pretendía mantener relaciones sexuales con ella, y que ella abiertamente se negaba; que esto enfadó mucho al acusado, por lo que le echó de la casa y que, cuando se estaba marchando, Benedicto le agarró por los hombros, le introdujo en el baño y le empujó contra las paredes del lavabo, produciéndole un moratón en un muslo; que él ingresó con violencia y que le bajó los pantalones y le metió la mano por debajo de la ropa interior, introduciendo sus dedos en la vagina. Por último, manifestaba que se había agachado para evitar el contacto y que, al decirle al acusado que le iba a denunciar, éste desistió de su actitud y abrió la puerta del baño, saliendo con su amiga Inmaculada ., que estaba severamente embriagada.

   Como señalaba el Tribunal Superior de Justicia, la declaración de Herminia ., había sido congruente tanto cronológicamente como en cada uno de sus detalles, en las diferentes fases judiciales, sin otra leve discordancia que la referente a la forma en la que entró en el baño. En su declaración en Comisaría, Herminia . había afirmado, a diferencia de como hiciera a los agentes a los que avisó al salir de la casa del acusado y de como hiciera en instrucción y en plenario, que había sido ella la que había entrado en el baño y que el acusado se había introducido después, echando la llave, y no que éste le hubiese introducido a ella a la fuerza, corriendo acto seguido el cerrojo. Por lo demás, estimaba el Tribunal Superior que ésta era una divergencia sin mayor transcendencia. En segundo lugar, advertía que la supuesta causa de la denuncia parece endeble. Incluso aunque el supuesto enfado de Herminia . fuese cierto, porque Benedicto había hablado y besado a otra joven en un bar al que habían acudido a tomar unas bebidas, la Sala de lo Civil y Penal entendía que no podía calificarse al incidente como especialmente grave pues era inconteste que tanto el acusado como la denunciante como los amigos que les acompañaban continuaron sin mayores problemas juntos de fiesta. Por otra parte, tampoco constaba la existencia de un móvil espurio que apuntase a una denuncia vindicativa, pues era también indiscutido que, aunque ambos se pudiesen conocer por vecindad, no mediaba ni existía entre ellos, antes de los hechos, causa de fricción o enemistad.

   Finalmente, daba especial relevancia el Tribunal Superior de Justicia a la declaración de los agentes que comparecieron en las cercanías de la casa del acusado, después de que Herminia . diese aviso tras abandonar la vivienda. Los agentes, según su apreciación, estimaban que Herminia . no presentaba síntomas externos de alteración de sus facultades y, en especial, que tenía una herida en el labio que, según su versión de los hechos, siempre mantenida, se la había producido el acusado al abalanzarse sobre ella para desnudarle.

   Todo ello llevaba al Tribunal Superior de Justicia a concluir que la Audiencia había fundamentado su pronunciamiento en prueba de cargo bastante, y que los juicios valorativos eran concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia y que no presentaban rasgos de arbitrariedad. Debe recordarse aquí que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido, en numerosas ocasiones, la validez de la declaración de la víctima cuando se practican con las debidas garantías y se someten a un cuidadoso y razonado análisis por el órgano enjuiciador de instancia. ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ).

   Conviene señalar, en todo caso, que no obstante lo anterior, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia estimó que la prueba practicada resultaba débil e insuficiente en un punto fáctico esencial para la original calificación de los hechos por el Tribunal de instancia, en concreto, la introducción de los dedos en la vagina de la denunciante. La Sala de apelación destacaba, a partir del visionado de la grabación de la vista, que las declaraciones de Herminia . sobre este punto eran imprecisas en torno a si efectivamente el acusado logró introducirle los dedos, o lo intentó, pero no llegó a conseguirlo por la reacción de la mujer. En tal estado, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que había espacio y motivo para albergar dudas sobre ese punto fáctico, y de que no cabía otra alternativa que la de darlo por inacreditado, con el consiguiente reflejo en la calificación y en la pena. Así, era claro que el acusado pretendía introducir los dedos en la vagina de Herminia ., pero no había constancia de que lo consiguiese. Consiguientemente, el Tribunal Superior de Justicia consideró que los hechos eran constitutivos de un delito intentado de agresión sexual.

   Los razonamientos del Tribunal Superior deben refrendarse, considerando que la Audiencia contó con prueba de cargo bastante, excepto respecto del punto fáctico citado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 14 del Código Penal , en relación con el artículo cinco del mismo texto legal .

1. Considera que es un requisito esencial del tipo penal apreciado la existencia de un contacto sexual, que excluya situaciones ambiguas, especialmente en los casos de escasa gravedad. Niega, así, que hubiese contactos inconsentidos y que mediase violencia o intimidación.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. Aunque el recurrente cita el error, bien de prohibición, bien de tipo, no hace referencia alguna a esta doctrina en el desarrollo del motivo. En todo caso, su invocación del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , obliga a ceñirse a los términos de la declaración de hechos probados, sin añadidos ni supresiones. Como ya lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia, en el fáctum se relata, que, en determinado momento de la noche entre el 11 y el 12 de diciembre de 2015, después de que Benedicto , junto con Inmaculada y tres personas más llegasen a su domicilio, pretendió tener relaciones sexuales con aquélla y que como ésta no accediese, se enfadó y le echó de su casa. Posteriormente, el relato de hechos probados sigue diciendo que cuando Herminia ., se disponía a salir del piso " Benedicto le agarró de los hombros y de un empujón, le introdujo en el cuarto de baño, cerrando la puerta con el pestillo, luego empujó a Herminia . contra el lavabo, causándole moratones del muslo y le mordió causándole una herida en el labio, le bajó los pantalones, sin que consiguiera penetrarle vaginalmente a Herminia .[...]".

Este relato contiene los elementos propios del delito apreciado, que consiste en un intento de acceso sexual a una persona, en contra de su voluntad y sin su consentimiento, mediando violencia patente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, quebrantamiento de forma, sin cita de precepto concreto.

1. Aduce que la declaración de la víctima no está acompañada de ningún dato periférico, ni tan siquiera proveniente de la declaración de la amiga que se encontraba en el interior de la vivienda con ella y que moraba en la habitación contigua. Asimismo, indica que no existen restos biológicos corroboradores, pese a la inmediatez de la denuncia. Reitera sus alegaciones sobre falta de prueba bastante.

2. Pese a rotularse este tercer motivo como quebrantamiento de forma, la argumentación del recurrente es reiteración de su alegación formulada en primer término, sobre falta de prueba bastante. Nos remitimos a las consideraciones que se han hecho oportunamente, estimando que el Tribunal de instancia, como lo apreció en su momento el Tribunal Superior de justicia de Madrid, dispuso de prueba de cargo bastante y que realizó una valoración conforme a razonamientos exentos de arbitrariedad y concordes con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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