STS 2058/2017, 21 de Diciembre de 2017

En el recurso nº 614/2015, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Sevilla, el día 16 de julio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra. Procuradora Dª Bernal Gutiérrez en nombre y representación de D. Lorenzo contra la resolución de fecha 16 de octubre de 2014 de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto conta la resolución de 8 de julio de 2014 dictada por la Administración de la Seguridad Social 41/04, anulando dicha resolución por ser contraria al ordenamiento jurídico y declarando el derecho de la recurrente a que por la Administración se reconozca la variación de la causa de la baja en el Régimen General de la Seguridad Socialde voluntaria a involuntaria derivada como consecuencia de su inclusión en el Expediente de Regulación de Empleo nº NUM000 tramitado por Banca Cívica, S. A.. Todo ello con condena en costas a las partes demandadas con el límite señalado en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia

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Contra la referida sentencia anunció recurso de casación CAIXABANK, S.A., que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

La recurrente formalizó el recurso anunciado que lo articula en seis motivos alegados al amparo del artículo 88.1,a) -el primero- y d) los otros cinco- de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que <<case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso en el sentido de estimar la falta de competencia jurisdiccional alegada en este recurso de casación y, de forma consiguiente o subsidiaria, desestimar el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la TGSS de fecha 16 de octubre de 2014, confirmando esta última por ser conforme a Derecho y absolviendo a las demandadas de cualquier pronunciamiento de condena, incluida las costas del proceso >>.

Evacuando el traslado conferido, la representación de don Lorenzo se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que <<declare no haber lugar al mismo, confirmando en todos sus extremos la Sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, confirmando en todos sus extremos la Sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a Caixabank, S.A.>>.

La Tesorería General de la Seguridad Social también se opuso al recurso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que «acuerde la inadmisión del recurso de casación, y en todo caso la desestimación íntegra del recurso confirmando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla con imposición de costas al recurrente».

Mediante providencia de 24 de octubre de 2017 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2017.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 19 de diciembre siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Se impugna en este recurso la sentencia dictada el 16 de julio de 2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Sevilla y recaída en el recurso nº 615/2014 , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Lorenzo contra la Resolución de 16 de octubre de 2014 de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de 8 de julio de 2014 de la Directora de la Administración de la Seguridad Social 41/06, por la que se denegó su solicitud modificación de causa de baja tramitada por la empresa Banca Cívica, S.A. el día 16 de julio de 2012 en el sentido de establecer como causa de cese el Despido Colectivo al haberse extinguido la relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo NUM000 , y se confirmó el carácter voluntario de la misma.

La Sala territorial consideró que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se produjo por causa imputable a la libre voluntad del trabajador pues no se produjo una inequívoca manifestación de voluntad del mismo para la cesación en el trabajo y pudiendo continuar su relación laboral, sino que la extinción del contrato de trabajo tuvo carácter involuntario, considerando que la situación legal del trabajadora ha de considerarse como de desempleo pues se produjo en virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Como consecuencia de ello la sentencia, además de acordar la nulidad de los actos impugnados, declaró el derecho del recurrente a que por la Administración se reconozca la variación de la causa y clave de la baja en el Régimen General de la Seguridad Social de voluntaria a involuntaria por su inclusión en el expediente de regulación de empleo nº NUM000 tramitado por Banca Cívica, S.A..

El recurso que se interpuso se apoya en seis motivos casacionales, siendo los siguientes:

1. ) por la letra a) del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional , alega que la Sala de Sevilla incurrió en exceso de jurisdicción, con infracción de los artículos 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial , artículo 3.a) de la ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, y artículos 2.a) y o) de la ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

2. ) por la letra d) del citado artículo 88.1, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver el objeto del debate, alega los siguientes motivos:

1. Infracción del artículo 13.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la seguridad Social.

2. Infracción del artículo 54 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

3. Infracción del artículo 55 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social

4. Infracción del artículo 161 bis y 208 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la seguridad Social, en relación con la sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo 692/2006 dictada en recurso de unificación de doctrina.

5. Infracción del artículo 49.1,a ) y 51 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la seguridad Social.

A este recurso se oponen por razones de fondo quienes han comparecido como demandados, si bien, con carácter previo, la Tesorería General de la Seguridad Social solicita la inadmisión del recurso por defectos de forma en su preparación pues (1) la parte recurrente, después de citar las normas jurídicas que considera infringidas por la sentencia, no analiza cómo, por qué y de qué forma se ha producido esa infracción y cómo ha sido determinante para el fallo, y (2) la citada parte, aunque en el escrito de preparación alega el exceso de jurisdicción al amparo del artículo 88.1,a) de la ley de la jurisdicción , no hace luego referencia alguna a dicho motivo de recurso, razón por la que procede la inadmisión ex artículos 89.2,a) y 89.1.

Por lógica procesal daremos respuesta en primer lugar a las causas de inadmisión opuestas, ello para decir que fueron ya rechazadas por Auto dictado el día 14 de abril de 2016 por la sección de admisión de esta Sala y que ahora reproducimos sin trascripción por ser ya conocido por las partes.

El primer motivo del recurso de casación no puede ser acogido. La parte denuncia un exceso de jurisdicción por haber resuelto la sentencia sobre pretensiones correspondientes al orden jurisdiccional social con base en las previsiones del artículo 2.a) y o) de la ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Como hemos dicho en sentencia de 18 de enero de 2017 (recurso de casación nº 664/2015 ) es reiterada la doctrina de la Sala (por todas, Sentencias de 26 de mayo de 1989 y 15 de febrero y 30 de abril de 1991 ) que declara que el apartado 88.1,a) de la ley jurisdiccional se encuentra reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, que debe entenderse comprensivo de los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado.

En este caso es evidente que lo impugnado guarda relación directa con una baja en el régimen de la seguridad social -con la modificación de uno de sus datos integradores cual es la naturaleza de la baja- y, más concretamente, con la causa que motivó esa baja y que se introdujo en el sistema de la Seguridad Social tras la comunicación oficial remitida por la empresa. Efectivamente, el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo era la denegación de la solicitud del trabajador para que se enmiende la naturaleza de su baja, que figuraba como voluntaria y que a juicio del trabajador no lo era. La denegación administrativa inicial fue recurrida en alzada y la Tesorería mantuvo, al resolver dicho recurso, una tesis distinta y opuesta a la que ahora esgrime en casación. Consideró entonces que «la Tesorería General de la Seguridad Social carece de competencia para pronunciarse sobre la procedencia o no de la causa que motiva la baja de los trabajadores en el régimen de la Seguridad Social correspondiente», según consta en la resolución de 16 de octubre de 2014. Y ahora, sin embargo, a tenor de su escrito de oposición, considera que efectivamente, como señala la sentencia recurrida, sí ostenta competencia para llevar a cabo tal comprobación.

Claramente concurre una vinculación y conexión directa entre las competencias administrativas de la Tesorería General para modificar o corregir los datos puestos de manifiesto por el empresario, que es indiscutible a la luz de los artículos 13 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, y 54 y 55 del Real Decreto 84/1996, de 26 de junio, y el examen de la naturaleza voluntaria o involuntaria de la baja del trabajador. Ambas cuestiones han sido resueltas por la sentencia recurrida al señalar que la Tesorería era competente para modificar los datos inexactos suministrados por el empresario toda vez que el cese del trabajador era involuntario pues traía causa del Expediente de Regulación de Empleo nº NUM000 . Lo único que resultaba, por tanto, voluntario era la posterior inclusión en el sistema de prejubilaciones, pero no la baja laboral. Es evidente, por tanto, que la sentencia impugnada no resuelve una cuestión litigiosa promovida entre empresa y trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, donde parece indiscutible la competencia del orden jurisdiccional social, sino una solicitud de revisión de la baja que fue promovida por el trabajador.

Consideramos que la jurisdicción contencioso administrativa resulta competente sólo para conocer de los recursos en los que la controversia versa sobre las competencias atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, únicamente si entre las mismas está la variación sobre la naturaleza de la baja o del cese del trabajador. Por ello, dada la previsión del artículo 3.f) de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social, que excluye de ese ámbito jurisdiccional "las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a..., alta, baja y variaciones de datos de trabajadores" no puede caber duda del correcto ejercicio de la jurisdicción por parte de la Sala sentenciadora pues ha conocido de pretensiones deducidas en relación con actuaciones de una administración pública y en una materia expresamente excluida del ámbito social y correspondiente al contencioso administrativo a tenor del artículo 2.f) de la ley jurisdiccional 29/1998. Es cierto que se advierte una vinculación entre la calificación de la baja como voluntaria, en relación con el cese del trabajador, y, en fin, con la finalización del contrato de trabajo, pero aquella tiene contornos propios, específicos e inescindibles respecto de la caracterización de la baja, a tenor de las razones expuestas, sobre el ámbito de actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Seguimos así el criterio sentado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2017 en el recurso de casación 3052/2015 , interpuesto por la misma parte.

El resto de los motivos, por razones de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, los resolveremos trascribiendo literalmente lo que hemos dicho en esa sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2017 en el recurso de casación 3052/2015 . En ella dijimos lo siguiente:

QUINTO.- Los cinco motivos restantes, del segundo al sexto, aducen, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , distintas infracciones normativas. En concreto, de los artículos 13 del TR de la Ley General de Seguridad Social de 1994 (motivo segundo), 54 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (motivo tercero), 55 del mismo Reglamento (motivo cuarto), 161 y 208 del TR de la Ley General de Seguridad Social y jurisprudencia aplicada (motivo quinto), y 49.1.a) y 51 del mismo texto legal (motivo sexto).

Es difícil considerar, a tenor del contenido de estos cinco motivos, que la Tesorería General de la Seguridad Social carece de competencia para corregir los datos no exactos puestos de manifiesto por el empresario, como es el caso de la naturaleza de la baja del trabajador. Dicho de otro modo, si la competencia de la Tesorería comprende la potestad para comprobar si efectivamente se ha producido, o no, una baja laboral, también ha de comprender si efectivamente esa baja es, o no, voluntaria.

Viene al caso recordar que el artículo 13.4 de la Ley General de Seguridad Social establece que tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo 12, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones. Y el artículo 14 de la misma Ley impone a la Administración de la Seguridad Social competente en la materia el mantenimiento al día los datos relativos a las personas afiliadas, así como los de las personas y entidades a las que corresponde el cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicha Ley.

Por su parte, los artículos 54 y 55 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, otorga la potestad para "comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación" (artículo 54.2), respecto de las materias a que se refiere dicho reglamento. Teniendo en cuenta que la determinación de la causa de la baja, en lo atinente a su certeza, puede y debe ser comprobada, en un caso en el que es el propio trabajador quien lo promueve, ante la Administración de la Seguridad Social.

Conviene añadir que el citado Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en el capítulo II del Título III, se refiere al "control y revisión", en el que además de la revisión de oficio del artículo 56 , se establecen las facultades de control en el artículo 54, y las de revisión con rectificación de errores en el artículo 55. Teniendo en cuenta que además de los datos y documentos que acrediten la concurrencia de las condiciones y requisitos para el reconocimiento de la inscripción, formalización de la protección de las contingencias profesionales, afiliación, altas, bajas y variaciones en los términos regulados en los títulos precedentes, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá, en todo momento, requerir aquellos otros datos o documentos o realizar las comprobaciones que, con carácter general o particular, considere necesarios para acreditar el posterior mantenimiento de los requisitos y circunstancias determinantes de la eficacia de dichos actos (artículo 54.2 párrafo segundo).

SEXTO.- Por lo demás, ya hemos señalado en los fundamentos anteriores la vinculación y conexión directa entre las competencias administrativas de la Tesorería General para modificar o corregir los datos puestos de manifiesto por el empresario, y el examen de la naturaleza voluntaria o involuntaria de la baja del trabajador, que es trasunto de aquella. Estas cuestiones han sido resueltas por la sentencia recurrida, una con carácter principal y otra subalterno, al señalar que la Tesorería era competente para modificar los datos suministrados por el empresario, y debió hacerlo, toda vez que el cese del trabajador era involuntario, pues traía causa del Expediente de Regulación de Empleo nº NUM000 . Lo único que resultaba, por tanto, voluntario era la posterior inclusión en el sistema de prejubilaciones. En este sentido los artículos 161 bis y 208 de la Ley General de la Seguridad Social , aplicable al caso, no resultan infringidos, a partir de la competencia de la Tesorería para la comprobación de datos antes señalada, pues la solución contraria generaría una suerte de bloqueo al control de la Administración de la Seguridad Social. Repárese que se obligaría al trabajador a acudir antes a la jurisdicción social para determinar la caracterización de la extinción del contrato, y luego impugnar sus consecuencias, respecto de la naturaleza de la baja, en la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando, como antes señalamos ahora insistimos, se trata de dos cuestiones vinculadas de modo inescindible a los efectos que ahora examinamos.

En este orden de cosas, conviene recordar que el artículo 3.a) de nuestra Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social que excluye del conocimiento de la jurisdicción social "las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2 " ( artículo 3 de la Ley 36/2011 ).

Además, nuestra Ley Jurisdiccional expresamente insiste en su competencia en el artículo 42.2 cuando, a propósito de la cuantía, se refiere a las "bajas y variaciones de datos de trabajadores", precisamente siguiendo la misma terminología que expresa la citada Ley 36/2011 y el ya mentado Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en cuyo artículo 54 y siguientes se expresan las facultades de control y revisión que hemos referido en fundamentos anteriores.

SÉPTIMO.- Resulta necesario añadir que la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE nº NUM000 , en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006 .

No puede considerarse, en definitiva, que para la comprobación y, en su caso, alteración de la naturaleza de la baja del trabajador, calificada por el empresario como voluntaria, haya de acudirse necesaria o exclusivamente, por dicho trabajador, a la jurisdicción social, para que sea el Juez de lo Social el que determine si es conforme o no a Derecho, esa calificación dada por el empresario y asumida por la Administración, pues estamos ante un acto administrativo impugnable en esta jurisdicción contencioso- administrativa. El trabajador también puede dirigirse, por tanto, como ha hecho en este caso, a la Administración, ante la incorreción detectada en la calificación de su baja, para que la Tesorería General de la Seguridad Social realice los actos de comprobación precisos que permitan, en su caso, variar dicha calificación, según las competencias legal y reglamentariamente reconocidas a dicha Administración en los términos antes expuestos. Del mismo modo que el empresario podría también acudir ante esta misma jurisdicción contencioso-administrativa si la Administración hubiera alterado la calificación de la baja. En definitiva, ese acto administrativo negando o accediendo a dicha variación de la baja del trabajador puede ser impugnado, como cualquier acto administrativo relativo al alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, ante ésta jurisdicción contencioso-administrativa.

OCTAVO.- Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006, Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia recurrida, ya señalaba que «teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM000 , desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones».

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que «las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM000 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM000 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ».

En fin, también transcribimos en parte la citada Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo que ya señaló, en un supuesto similar, que «el contrato no se ha extinguido "por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación". (...) Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado».

En consecuencia procede desestimar los motivos invocados y declarar que no ha lugar al recurso de casación .

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La desestimación conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en cuatro mil euros (4.000 euros) la cifra máxima que, por mitad y por todos los conceptos, podrá ser repercutida por las partes recurridas que se personaron y ejercitaron efectiva oposición.