STS 2071/2017, 21 de Diciembre de 2017

En el recurso n.º 145/2013, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el 30 de junio de 2015 se dictó la sentencia n.º 456, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

1.º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Demetrio frente la desestimación entendida por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada por el hoy actor en dependencias administrativas en fecha 25 de agosto de 2011.

2.º) Declaramos la responsabilidad patrimonial de la Generalidad Valenciana reconociendo como situación jurídica individualizada del actor su derecho a ser indemnizado en la cuantía de 170.000 €.

3.º) Intereses del Art. 106 LJCA y sin costas

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Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina el procurador don Carlos Gil Cruz, en representación de don Demetrio , al considerarla contraria a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y suplicó a la Sala de Valencia que lo tenga por interpuesto y

previos los trámites oportunos, incluida la reclamación de oficio de las certificaciones de las sentencias relacionadas, admitir el recurso y elevar los autos y el expediente administrativo a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes, al objeto de que por este Tribunal se dé lugar a la casación, casando y anulando la impugnada, para dictar otra en la que manteniendo la doctrina se declare como situación jurídica individualizada el derecho de mi mandante a ser indemnizado en la cantidad de 542.281,44 €, con todo lo demás que en Derecho proceda

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Por diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2015 se acordó su unión a los autos, junto con las certificaciones expedidas y el resguardo de ingreso del depósito requerido y se tuvo por interpuesto el recurso, confiriendo traslado a las partes recurridas para que formularan su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Begoña Irene Camps Sáez, en representación de la mercantil QBE Insurance (Europe) LTD, Sucursal en España, formuló su oposición por escrito de 9 de diciembre de 2015, en el que suplicó a la Sala que

previos los trámites legales de pertinente aplicación, dicte en su día Auto inadmitiendo el recurso o, subsidiariamente, Sentencia por la que se declare no haber lugar a la casación para la unificación de doctrina pretendida de contrario, en ambos casos con imposición al recurrente de las costas del presente recurso

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Por su parte, la Abogada de la Generalidad, en la representación que ostenta, se opuso al recurso por escrito registrado en la Sala de Valencia el 16 de diciembre de 2015 en el que interesó su desestimación y que se declare conforme a Derecho la sentencia recurrida.

Practicados los emplazamientos oportunos, se remitieron los autos originales, así como el expediente administrativo, a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, conforme a las reglas de reparto de asuntos de la Sala, se remitieron a esta Sección Cuarta.

Mediante providencia de 24 de octubre de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 12 de diciembre del corriente y se designó como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 12 de diciembre de 2017, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento. Y el 20 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia n.º 456, dictada el 30 de junio de 2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso 145/2013 , interpuesto por don Demetrio .

El Sr. Demetrio impugnó ante la Sala de Valencia la desestimación por silencio de la reclamación que había presentado a la Administración de la Generalidad Valenciana para que se le indemnizase con 662.281,84€ por los perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que recibió. En concreto, sucedió que a las 01:38 horas del 31 de agosto de 2008 acudió al Centro de Salud de Sagunto por haber sufrido mareo y visión borrosa en el ojo derecho así como parestesias en el hemicuerpo derecho durante unos cinco minutos. Indicó, también, cuando era reconocido, que había experimentado alguna dificultad motora días antes. Se le diagnosticó "presincope vasovagal". No obstante, al día siguiente, el 1 de septiembre de 2008, a las 12:28 horas presentó síntomas más graves y fue derivado al Hospital de Sagunto. Como no funcionaba el TAC, se le llevó al Hospital Clínico de Valencia donde ya se determinó que había padecido un ictus y una trombosis en la arteria basilar. El Sr. Demetrio precisó de 43 días de hospitalización y en total estuvo impedido durante 117 días. En virtud de esos presupuestos se consideró con derecho a ser resarcido de las consecuencias que le deparó el error en el diagnóstico y el tiempo perdido en atenderle debidamente y cuantificó la indemnización en función de ese tiempo añadiendo 120.000€ en concepto de perjuicios morales familiares.

La sentencia ahorra recurrida en casación acogió en parte las pretensiones del Sr. Demetrio . Así, confirmó el error en el diagnóstico a la vista del resultado de la prueba pericial practicada en el proceso según la cual los síntomas que presentaba el recurrente cuando acudió al Centro de Salud, descritos en el parte de asistencia, eran indicadores de una patología isquémica distinta de la diagnosticada y requerían que el paciente fuera derivado de inmediato a un centro hospitalario con capacidad para atender esa patología. No obstante, la Sala de instancia entendió, por un lado, que no procedía, por falta de legitimación, su reclamación por daños morales familiares. Por el otro, la sentencia juzgó que el resultado que se había producido no era enteramente imputable al errado diagnóstico y a sus consecuencias sino también a que cinco días antes al 31 de agosto de 2008, mientras jugaba al fútbol, el Sr. Demetrio presentó una cefalea intensa holocraneal y mareos y no acudió al médico, tal como consta en los folios 98 y siguientes del expediente administrativo.

Por esa razón, la sentencia, aplicando la doctrina de la pérdida de oportunidad, consideró que procedía disminuir la cantidad con la que debe ser resarcido el Sr. Demetrio a 170.000€. Razonó al respecto del siguiente modo:

Ello nos lleva en definitiva, asumiéndose la limitación grave incontrovertida de todas las funciones diarias que requieren el auxilio de otra persona (F.307 Exp.), a establecer dentro del rango secuelar asumido pericialmente entre 75/90 puntos y considerándose asimismo los días precisados para la curación del recurrente en la proporción reclamada de 117 días impeditivos (de los cuales 43 precisaron estancia hospitalaria) y en consideración asimismo del porcentaje de entre un 60% y un 80%, sugerido pericialmente, en orden a estimar la cabal evitación de aquellas o siquiera sustancial minoración, sumado ello a las restantes consideraciones subjetivas y objetivas que rodean al caso que nos atañe, el establecimiento de una indemnización de 170.000 €, la cual ya es menester considerar actualizada por todos los conceptos en la fecha de dictado de la presente sentencia

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El escrito de interposición y las sentencias de contraste.

En su escrito de interposición, el Sr. Demetrio nos explica que se considera con derecho a ser resarcido con la totalidad de la cantidad que reclamó excepto la correspondiente a los daños morales familiares y no sólo con la que se le ha reconocido. Y, a efectos de contraste con la sentencia de instancia, aporta cuatro de esta Sala del Tribunal Supremo que, nos dice, presentan los requisitos de identidad sustancial requeridos por el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Esas sentencias son las siguientes: (i) la dictada por Sección Sexta el 7 de marzo de 2007 (casación n.º 5286/2003 ); ( ii) la dictada también por la Sección Sexta el 20 de marzo de 2007 (casación n.º 7915/2003 ); ( iii) la dictada por la Sección Cuarta el 22 de junio de 2010 (casación n.º 5540/2008 ); y ( iv) la dictada igualmente por la Sección Cuarta el 30 de abril de 2012 (casación n.º 2008/2011 ). En todas ellas se apreció una infracción de la lex artis y se mantuvo que, una vez constatado el error cometido en el diagnóstico o la inadecuada atención médica, no era preciso que el afectado probara que de habérsele asistido correctamente no hubiera sufrido los perjuicios que tuvo que padecer o que debía ser la Administración la que probara que se hubieran producido de todos modos.

Veamos los supuestos considerados por cada una de estas sentencias.

En la que resolvió el recurso de casación n.º 5286/2003 (i) se trataba de la reclamación de la esposa de un paciente que acudió a las urgencias de su Centro de Salud por padecer dolor de tórax y al que, tras practicarle una exploración y realizarle un electrocardiograma se le dio de alta, pero en el portal de su casa se desplomó sin vida. Se comprobó que no se había interpretado correctamente el electrocardiograma.

En la sentencia dictada en el recurso de casación n.º 7915/2003 (ii) a un paciente en tratamiento por riesgo de cardiopatía, con hipertensión, exceso de peso y tabaquismo que sentía dolor en el brazo izquierdo y tenía dificultad respiratoria se le diagnosticó estrés en la primera ocasión que acudió a urgencias, en la segunda, siete días después en que experimentó dolor torácico, se le dijo que esos síntomas eran causados por su estado de ansiedad y en la tercera, dos días más tarde, se dispuso su ingreso hospitalario por probable neumonía cuando lo cierto es que había sufrido un infarto agudo de miocardio.

En la sentencia que resolvió el recurso de casación n.º 5540/2008 (iii) un paciente con dolor en el brazo izquierdo y tórax es dado de alta en el servicio de urgencias con diagnóstico de dolor torácico de características mecánicas tras realizarle una radiografía, un análisis de sangre y un electrocardiograma y fallece horas después.

En fin, en la sentencia dictada en el recurso de casación n.º 2008/2011 (iv) se trataba de un paciente al que se le intervino quirúrgicamente de una hernia discal y necesitó de una segunda operación en el curso de la cual se rompió la aorta abdominal sin que se advirtiera hasta dos horas después y sufriera un infarto cerebral. Fueron necesarias una ulterior operación y transfusiones de sangre. Además se infectó la herida y el paciente quedó afectado de hemiparesia derecha y un trastorno adaptativo.

El escrito de interposición resalta el error cometido en el diagnóstico del Sr. Demetrio y critica que la sentencia considere que el resultado padecido no es imputable enteramente a la Administración sanitaria. Destaca que el haber presentado días antes un cuadro parecido al que sufrió el 31 de agosto de 2008 para nada influye en el error en que se incurrió cuando acudió al servicio de urgencias pues el ictus pudo haberse evitado si el médico de atención primaria lo hubiera derivado inmediatamente a un hospital con código ictus, o sea si hubiera hecho un uso adecuado de la lex artis ad hoc.

Considera el Sr. Demetrio que entre las sentencias de contraste y la recurrida existen las identidades sustanciales que requiere la Ley de la Jurisdicción y dice que la infracción cometida por la dictada por la Sala de instancia consiste en que esta última difiere del pronunciamiento efectuado por aquellas. Es decir, las de contraste aplican correctamente el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , mientras que la que es objeto de este recurso de casación para la unificación de doctrina lo hizo incorrectamente.

Por todo ello, sostiene que se le debió indemnizar con la cantidad que reclamó sin ninguna reducción. De ahí que pida 542.281,40€ además de los 170.000€ que le reconoció la sentencia de instancia, aunque en su argumentación acepta excluir los 120.000€ de daños morales familiares.

Las oposiciones de la Comunidad Valenciana y de QBE INSURANCE (EUROPE) LTD, SUCURSAL EN ESPAÑA.

Ambos escritos de oposición reprochan al de interposición, de un lado, no haber realizado una exposición precisa y circunstanciada de las identidades de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia del caso y las que trae el Sr. Demetrio para contraste. Además, destacan que esas identidades no existen pues en las cuatro sentencias del Tribunal Supremo se contemplan circunstancias diferentes a las que se dieron en esta ocasión. Igualmente, destacan que tampoco cumple el escrito de interposición con la exigencia de identificar la infracción legal imputada a la sentencia impugnada. Por esas razones, entienden que el recurso debe ser inadmitido o en todo caso desestimado. Además, observan que pretende revisar los hechos sustituyendo a la Sala de instancia en su apreciación sin atacar el fundamento del fallo de su sentencia.

La Generalidad Valenciana resalta, por lo demás, que la decisión del recurrente de no consultar a los médicos tras el incidente que sufrió días antes es un factor que, de algún modo, incidió en el nexo causal e hizo que se perdieran expectativas de un mejor resultado.

QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA, nos dice, asimimismo, que el recurrente razona como si estuviéramos en un recurso de casación ordinario, advierte una desviación procesal porque, al habérsele concedido una indemnización de 170.000€ --que ya ha consignado-- y no ser procedente la reclamación por daños morales familiares, la cuantía de este recurso no puede ser la que ha señalado el Sr. Demetrio sino 372.281,40€.

El juicio de la Sala. La cuantía.

Debemos comenzar indicando que, ciertamente, la cuantía de este recurso de casación para la unificación de doctrina viene determinada por la diferencia entre la indemnización que la Sala de Valencia reconoció al Sr. Demetrio y la que reclama, una vez descontada la cantidad que pidió por daños morales familiares ya que, según dice en el escrito de interposición, acepta el criterio de la Sala de Valencia sobre su falta de legitimación para reclamar 120.000€ por ese concepto. Por tanto, de los 662.281,84 inicialmente reclamados no sólo se deben descontar los 170.000€ obtenidos sino también esos 120.000€. Tiene, pues, razón QBE INSURANCE (EUROPE). SUCURSAL EN ESPAÑA, en lo que respecta a la cuantía del recurso de casación.

No obstante, más que desviación procesal lo que advertimos es un olvido que ha llevado al error en la operación aritmética de sustracción pues resulta claro que el escrito de interposición quiere mantener la pretensión de resarcimiento por 372.281,84€ y no por una cantidad superior.

El juicio de la Sala. Ni se relacionan las identidades ni estas existen entre la sentencia recurrida y las de contraste.

El artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción , aplicable al caso, circunscribe el recurso de casación para la unificación de doctrina a aquellos supuestos en los que "respecto de los mismos litigantes o de otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos". Por eso, su artículo 97 exige a quien lo interponga que haga una "relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada". Además exige que identifique "la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida". Exigencia a la que se añade la de que presente certificación de la sentencia o sentencias de contraste o, de haberse publicado, la indicación del periódico oficial en que tuvo lugar.

La jurisprudencia, de manera constante, tanto que a estas alturas no requiere de cita de sentencias, ha insistido en la imprescindible observancia de estos presupuestos y, también, en que es carga del recurrente justificar la concurrencia de las identidades sustanciales requeridas por el legislador y la infracción al ordenamiento jurídico en que habría incurrido la sentencia impugnada a través de este remedio procesal.

Este último requisito lo cumple el recurrente. Aunque no se extienda sobre ello ni lo diga directamente, el escrito de interposición sí afirma con suficiente claridad que la Sala de instancia aplicó incorrectamente el artículo 139 de la Ley 30/1992 ya que entiende que, una vez constatado el error de diagnóstico, no cabía aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad. No obstante, el cumplimiento de ese requisito no es bastante porque falta el de expresar detalladamente las identidades relevantes, exigencia imprescindible.

En efecto, tal como se desprende del resumen que se ha hecho del escrito de interposición y como resaltan los recurridos, no se contiene en él esa relación precisa y circunstanciada de identidades determinantes de la contradicción que demanda el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción . Esta ausencia del presupuesto legalmente exigido para la comparación es suficiente para que no haya lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina.

Sucede, además, que no cabe establecer tales identidades entre las sentencias del Tribunal Supremo presentadas y la de instancia porque las circunstancias de aquellas ponen de manifiesto la existencia en todas ellas de un elemento determinante que no concurre aquí. En ninguno de los cuatro casos se advierte que el afectado por la indebida asistencia médica hubiere dejado de solicitar atención médica al experimentar los síntomas de su malestar. En todos ellos el nexo causal entre el error o la indebida aplicación de la lex artis es directo e inmediato: no se interpretan correctamente los síntomas, el resultado de las pruebas o no se advierte la hemorragia arterial. La diferencia estriba en que el Sr. Demetrio tuvo la oportunidad de ser atendido cinco días antes de que le sobreviniera el ictus lo cual no sucedió en los supuestos de contraste. Esta circunstancia es determinante para excluir la identidad necesaria ya que incide en la relación de causalidad tal como lo advirtió la sentencia de la Sala de instancia.

Por eso, no tienen sentido en el presente litigio las consideraciones hechas por el Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba en las ocasiones en que se haya constatado un error de diagnóstico o una infracción de la lex artis . La cuestión no era esa sino la del alcance de la intersección de la conducta previa del afectado en el curso de los hechos. Y para afrontarla no sirven como contraste las sentencias aportadas porque no tienen que entrar en ese problema al no haberse dado tal peculiaridad. La sentencia dictada en el recurso de casación n.º 2008/2011 pone de manifiesto con suma claridad que no se daban en ese caso los presupuestos para aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad pues no hubo privación de expectativas sino la inadvertencia por quienes le daban asistencia médica del deterioro que estaba sufriendo el paciente. Aquí, en cambio, sí se perdió la oportunidad de que el Sr. Demetrio fuera sometido al tratamiento adecuado cuando se manifestaron los primeros síntomas.

En definitiva, no procede dar lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 2.000€ a distribuir en partes iguales entre las recurridas. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala.