STS, 19 de Enero de 2009

PonenteFERNANDO PIGNATELLI MECA
ECLIES:TS:2009:198
Número de Recurso15/2008
Fecha de Resolución19 de Enero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil nueve

Visto el presente Recurso de Casación contencioso-disciplinario militar preferente y sumario nº 201/15/2008 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Luna Sierra en nombre y representación del Capitán Ingeniero Técnico Aeronáutico del Ejército de Aire DON Plácido, con la asistencia del Letrado Don Ginés Zamora Gil, contra la Sentencia dictada con fecha 28 de diciembre de 2007 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto por la que se desestimó el Recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario nº 4/12/07, interpuesto contra la resolución que fue notificada en fecha 5 de febrero de 2007, dictada por el Coronel Jefe del Ala núm. 37 y Base Aérea de Villanubla (Valladolid), que, apreciando la comisión de una falta leve prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, le impuso la sanción de ocho días de arresto a cumplir en su domicilio, confirmada en vía de alzada por resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo General de 2 de marzo siguiente, definitiva en vía administrativa. Habiendo sido partes el recurrente, representado por la citada Procuradora y asistido por el Letrado Don Ginés Zamora Gil y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, como parte recurrida; y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados,, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PIGNATELLI MECA quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Pleno de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 28 de diciembre de 2007, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó Sentencia en el Recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario nº 4/12/07, en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"El Capitán Ingeniero Técnico Aeronáutico, D. Plácido, con destino en el Ala número 37, Base Aérea de Villanubla (Valladolid), con fecha 2 de enero pasado, suscribió una carta dirigida al Sr. Director de la Residencia Militar Alcázar, cargo que desempeñaba en dicha fecha el Coronel del Ejército del Aire D. Jose Ángel, quien a su vista la remitió a la Jefatura de la Base Aérea de Villanubla al estimar que en la reseñada carta se realizaban manifestaciones ofensivas hacia su persona, pues incluye las siguientes expresiones: <>, afirmando que <>, y que <>, o <>".

SEGUNDO

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS TOTALMENTE, el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario núm. 4/12/07 seguido a instancias del Capitán Ingeniero Técnico Aeronáutico, D. Plácido, con destino en el Ala número 37, Base Aérea de Villanubla (Valladolid) contra la resolución sancionadora que impuso un correctivo de OCHO DÍAS DE ARRESTO, en domicilio, como autor de la falta leve prevista en el artículo 7, apartado 12, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, así como contra la resolución dictada en alzada".

TERCERO

Notificada a las partes dicha Sentencia, la representación procesal del Capitán Ingeniero Técnico Aeronáutico D. Plácido consideró la resolución desestimatoria del Tribunal Militar Territorial Cuarto no ajustada a derecho y manifestó su intención de interponer recurso de casación contra la misma mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de dicho Tribunal en fecha 24 de enero de 2008, señalando que el citado recurso había de fundarse en la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal del artículo 17, en relación con el artículo 10, ambos de la Constitución y en el artículo 5 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales -que tornan inconstitucionales los artículos 28-36 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre - y en la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión del artículo 20.1 a) de la Constitución.

Por Auto de 25 de enero de 2008, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso, emplazando a las partes ante ésta Sala Quinta del Tribunal Supremo en el plazo improrrogable de treinta días.

CUARTO

Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, la representación procesal del Sr. Plácido interpuso, en fecha 14 de marzo de 2008, el citado recurso, en el que, de conformidad con la normativa invocada en el escrito de preparación, articuló, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dos motivos de casación. El primero, por vulneración del derecho a la libertad personal establecido en el artículo 17 de la Constitución, en tanto en cuanto su artículo 10 establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España y nuestro país no tiene realizada reserva alguna para la Ley Orgánica 8/1998 al artículo 5.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, instando el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad; y en un segundo motivo argumenta la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión del artículo 20.1 a) de la Constitución, pues la resolución sancionadora y la Sentencia impugnada impiden su ejercicio al recurrente.

QUINTO

El Excmo. Sr. Fiscal Togado formuló, en fecha 20 de octubre de 2008, escrito de oposición al recurso, instando que se acuerde la desestimación de la totalidad de los motivos casacionales interpuestos. Por su parte, el Abogado del Estado no se ha personado, no obstante haber sido emplazado para ante esta Sala con fecha 30 de enero de 2008.

SEXTO

Por Providencia de fecha 18 de noviembre de 2008, se señaló el día 14 de enero de 2009, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a efecto por el Pleno de la Sala -integrado tal y como ha quedado anteriormente referenciado por indisposición momentánea del Excmo. Sr. Magistrado D. Agustín Corrales Elizondo- con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Si se atiende a los efectos que su estimación produciría, la petición que se contiene en el primero de los motivos casacionales de que la Sala eleve cuestión de inconstitucionalidad relativa a los artículos 28 a 36 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, debería ser examinada antes que los motivos de casación propiamente dichos. No obstante, como a tenor del apartado 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, es condición indispensable para elevar una cuestión de inconstitucionalidad que el fallo o la decisión del caso dependa de la validez de la norma con rango de ley supuestamente contraria a la Constitución, lo procedente es que la Sala examine tal petición y se pronuncie sobre ella después de estudiar los motivos de casación.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alega el promovente, en el primero de los motivos casacionales, haberse vulnerado su derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 17 de la Constitución en relación con el artículo 10 de esta última, que establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos sobre las mismas materias ratificados por España, pues siendo así que el artículo 5.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales establece que nadie puede ser privado de su libertad salvo en los casos y con arreglo al procedimiento establecido por la ley, es decir, si ha sido penado legalmente en virtud de una sentencia dictada por un tribunal competente y no por una autoridad administrativa, la sanción de privación de libertad impuesta al recurrente vulnera el citado Convenio -pues España no tiene realizada reserva alguna al mismo para la Ley Orgánica 8/1998-, el artículo 10 de la Constitución y el derecho fundamental del artículo 25 del Primer Cuerpo Legal. Finalmente, al amparo del artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, insta a la Sala a plantear al Juez de la Constitución la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 28 a 36 de la Ley Orgánica 8/1998, que, a su juicio, vulneran la Constitución Española.

En síntesis, a juicio del recurrente su derecho a la libertad personal se habría visto lesionado porque la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, entró en vigor sin haberse renovado la reserva formulada por España al ratificar, mediante Instrumento de 4 de octubre de 1979, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, reservándose la aplicación de los artículos 5 y 6 del mismo "en la medida en que fueran incompatibles con las disposiciones que, en relación con el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, se contienen en el Título XV del Tratado II y en el Título XXIV del Tratado III del Código de Justicia Militar" de 1945, a la sazón vigente.

Dicha reserva a los artículos 5 y 6 del aludido Convenio fue mantenida (BOE núm. 234, de 30 de septiembre de 1986 ) en relación con la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que entró en vigor el 1 de junio de 1986, y cuyos Capítulos II del Título III y II, III y V del Título IV vinieron a sustituir a las mencionadas disposiciones del por ella derogado Código de Justicia Militar.

Ciertamente, al promulgarse la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, actualmente vigente, que derogó la Ley Orgánica 12/1985, no se formuló por España declaración alguna al respecto, de lo que concluye el recurrente que la facultad de la Administración militar para imponer sanciones privativas de libertad que, "a contrario sensu", otorga a aquella el artículo 25.3 de la Constitución y que, a partir de la entrada en vigor para España del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, encontró cobertura en la reserva que el Estado español formuló a los artículos 5 y 6 del aludido tratado en el momento de ratificarlo, carecía, en la fecha en que fue sancionado por el Coronel Jefe del Ala núm. 37 y Base Aérea de Villanubla (Valladolid), de la cobertura de la reserva efectuada en 1979 y mantenida en 1986, por lo que, al serle impuesta con arreglo a la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, la sanción privativa de libertad que ahora recurre se habría producido la lesión de su derecho esencial a la libertad personal puesto que una vez vigente la Ley Orgánica 8/1998 no se habría llevado a cabo por el Estado español manifestación alguna en relación a los artículos 5 y 6 del Convenio de Roma.

No comparte la Sala tal inferencia como resulta del tenor de nuestras Sentencias de 6 de febrero, 28 de octubre y 13 de noviembre de 2008. La reserva formulada en 1979 y "mantenida" en 1986, en ambos casos al amparo del artículo 64 del Convenio Roma de 4 de noviembre de 1950, ha sido igualmente "mantenida" en 2007 por España (BOE núm. 267, de 7 de noviembre de 2007) en relación a la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre. Como dice nuestra Sentencia de 6 de febrero de 2008 "la reserva española <> (F.D. 37, apartado tercero STEDH. 02.11.2006) en un principio regulado en el CJM (Instrumento de Ratificación de fecha 26.09.1979), posteriormente reemplazado por LO. 12/1985, de lo que se informó el 28.05.1986 a las Partes del Convenio. Esta última LO. ha sido sustituida a su vez por la vigente LO. 8/1998, cambio legislativo de que el Consejo de Europa no fue informado con anterioridad a la entrada en vigor de la reiterada LO. 8/1998, ni tal comunicación se ha producido hasta el 23.05.2007 fecha en la que el Reino de España mantuvo su reserva en los términos publicados en el BOE de 07.11.2007, esto es, <>"; tras ello, la indicada Sentencia señala que "ninguna duda creemos que existe sobre el ámbito material de la reserva, cuya corrección en el momento de ser formulada no ha llegado a cuestionarse, en la medida en que se presentó en tiempo oportuno, respecto de una disposición particular del Convenio, en cuanto que una Ley en vigor estaba en desacuerdo con la disposición, se acompañó la reserva de una breve exposición de la Ley del Estado y la dicha reserva no tenía carácter general (art. 64 del Convenio, actual art. 57 y SSTEDH recaídas en los casos <>, de fecha 29.04.1988 y <> 22.05.1990 ). La duda que suscita el recurrente se sitúa en relación con la validez de aquella reserva, tras la omisión del Estado español del deber de informar sobre la sustitución de la LO. 12/1985 por la LO. 8/1998. Quien recurre sostiene que los efectos de la reserva, esto es, la exclusión de los efectos jurídicos de aquellas normas convencionales (arts. 5 y 6 del Convenio ), en cuanto a su aplicación al Estado español (vid. art. 2.1. d) de la Convención de Viena), habrían quedado en suspenso reanudando su virtualidad a raíz de la formalización de lo que la parte llama reserva hecha en 2007 sin adicionales matizaciones. No compartimos lo que se afirma porque, sin perjuicio de la competencia del TEDH para declarar la validez de las reservas, en el caso de haber decaído la misma como consecuencia de aquella falta de comunicación, no creemos que pueda reactivarse una reserva ya finalizada porque ello sería contrario al texto y al espíritu del Convenio, que solo consiente reservas hechas al tiempo de su firma o adhesión (actual art. 57 del Convenio )".

La cuestión básica a resolver es, pues, si la falta de notificación por el Estado español al Secretariado del Consejo de Europa de la modificación legislativa operada a partir de 1998 respecto al Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas afecta a la virtualidad de la reserva inicialmente formulada en 1979 y "mantenida" en 1986 a los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo de 1950 en relación con dicho Régimen Disciplinario. Como indica esta Sala en su Sentencia de 13 de noviembre de 2008 en relación a si el Estado español debió actualizar la reserva inicialmente formulada a los artículos 5 y 6 del Convenio hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 "respecto al personal militar o si, por el contrario, tratándose de una ley idéntica no era necesario, dada la homogeneidad de los regímenes disciplinarios establecidos en ambas leyes, notificar el cambio legislativo", y tras puntualizar que "el Estado Español siempre ha tenido la voluntad de mantener la reserva a los arts. 5.1 y 6.1 del CEDH, en el caso de las Fuerzas Armadas, como lo demuestran las sucesivas actualizaciones que hizo a la reserva inicial, no importa que en el caso de la Ley 8/98 no lo hiciera hasta Mayo de 2.007 ", concluye la indicada Sentencia que "el Convenio de Roma no establece obligación por parte de los Estados de actualizar las reservas hechas al inicio de la ratificación del Tratado. Sin embargo, la praxis y lo que es más relevante a los efectos aquí examinados, el TEDH (caso Dacosta Silva de 2 de noviembre de 2.006 EDJ 2006/277898) así lo exigen por razones de seguridad jurídica, ya que pudiera ocurrir que la normativa sustitutiva de la anterior que sí fue objeto de reserva, introdujera modificaciones sustanciales respecto a la antigua normativa, de suerte que pudiera resultar incompatible con el Convenio de Roma, de ahí que el Tribunal obligue a los Estados nacionales a comunicar cada cambio legislativo que se produzca respecto a las leyes objeto de reserva a fin de verificar su acomodación a los términos del Convenio".

La aludida Sentencia de 13.11.2008 señala que "sentado por las razones dichas que existe obligación de actualizar las reservas (STEDH Caso Belilos vs Suiza de 29 de abril de 1.988 y Weber vs Suiza 22 de mayo de 1.990 -EDJ 1988/10470 y EDJ1990/12363, respectivamente-) cualquiera que sea la denominación utilizada, la inmediata cuestión a dilucidar es si la reserva queda suspendida hasta que se actualice o si, por el contrario, continua en vigor en tanto que el Tribunal declare incompatible la nueva ley con el Tratado", y frente a la tesis del recurrente que "así lo entiende con la consecuencia de que el arresto impuesto en el tiempo en que la reserva aún no había sido actualizada es nulo", afirma que "esta Sala por el contrario, tal como dijimos en nuestras sentencias anteriormente citadas, considera que la reserva a los arts. 5.1 y 6.1 del Convenio estaba en vigor en la fecha en que tuvo lugar el arresto del recurrente y ello porque las reservas cumplen una función diferente a la de las actualizaciones. En efecto, las reservas (admitidas en el Convenio de Roma siempre que no sean generales) tienen como fin excluir en los términos que el Convenio autoriza la aplicación de algunos preceptos de este último. Por el contrario, las actualizaciones responden a otra finalidad: la de permitir un control a posteriori por parte del TEDH de que las modificaciones introducidas en la ley objeto de reserva se ajustan al Convenio, al no introducir un régimen jurídico diferente al anterior, salvo modificaciones, y, por tanto, no esencial. Pues bien, desde esta perspectiva, es decir, del fin de la norma, es claro que en el presente caso el hecho de que el Estado Español se retrasase varios años en la notificación del cambio legislativo realizado en el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, no conlleva como se pretende, la nulidad del arresto impuesto al recurrente ya que la notificación de la aprobación de la ley permite al TEDH comprobar, aunque tardíamente bien es cierto, si la mencionada ley se adapta o no al Convenio, pudiendo ocurrir que el TEDH así lo considerase (lo que por otra parte parece improbable, pues como señalamos en nuestras sentencias anteriormente referidas, se trata de leyes, la anterior y la nueva, prácticamente idénticas), en cuyo caso la reserva hecha carecería de efectos respecto a la ley posterior, siendo de aplicación la integridad del Convenio, pero hasta que esta hipótesis no se de, la reserva es válida en razón a que su eficacia no queda condicionada, como se sostiene de contrario, a su actualización ya que esta cumple una función distinta: la de propiciar en su caso que el TEDH pueda hacer un examen a posteriori respecto a la compatibilidad de la nueva ley con el Convenio. Efectuada esta actualización, habrá de ser el propio TEDH quien en su caso, declare incompatible la ley con el Tratado. Hasta que esta eventualidad no se produzca, la reserva inicialmente hecha por el Estado Español extiende sus efectos a la ley 8/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ".

TERCERO

En relación con lo que ha quedado expuesto, hemos de señalar que el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 141/1998, de 29 de junio, seguida por la del Pleno de dicho Tribunal núm. 292/2005, de 10 de noviembre, afirma que "la reserva consiste en una declaración unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado multilateral, o al adherirse a él, y si tiene por finalidad excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado, según disponen los arts. 2.1d) y 21.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, de 1969 (cuyo Instrumento de adhesión fue publicado en el BOE de 13 de junio de 1980), la consecuencia es que la reserva, en cuanto modifica o excluye una disposición, forma parte del tratado y, por la misma razón, también forma parte de él la retirada de la misma". En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2 d) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a la que se adhirió España mediante Instrumento de 16 de mayo de 1972 (BOE núm. 142, de 13 de junio de 1980).

La reserva formulada por España en 1979 a los artículos 5 y 6 del Convenio de 4 de noviembre de 1950 puede calificarse como una reserva sustantiva de exclusión de cláusulas del Convenio, pues trata de evitar o excluir algunos de los efectos jurídicos que se derivan de los citados preceptos, siendo una reserva permitida por el tratado sobre el que opera (artículo 64 del primitivo texto del mismo, hoy 57 según la modificación del articulado operada por el Protocolo núm. 11, de 11 de mayo de 1994, ratificado por España el 16 de diciembre de 1996 -BOE núm. 152, de 26 de junio de 1998 -) y compatible con el objeto y el fin del mismo; la reserva española de mérito forma, pues, parte integrante del Convenio desde 1979.

Dado que, a tenor del artículo 21.1 a) y b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, la reserva modifica las disposiciones del tratado respecto a las que se formula, "en la medida determinada por la misma", en las relaciones del Estado autor de la reserva con los demás Estados Partes en el tratado y viceversa y que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 23.4 de dicha Convención de Viena, la retirada de la reserva "habrá de formularse por escrito", es obvio que, en tanto esto último no se hubiere llevado a cabo, la reserva, una vez formulada por el Estado, surte sus efectos indefinidamente, a menos que el tratado respecto al que se haga disponga expresamente otra cosa, lo que no es el caso del artículo 57 del Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950.

En efecto, la reserva, en cuanto que, una vez aceptada, forma parte integrante del tratado -y, como dice la aludida STC 292/2005, de 10 de noviembre, siguiendo la STC 141/1998, de 29 de junio, "no entra a formar parte del ordenamiento jurídico español si no ha sido previamente publicada de forma oficial"-, debe, por ende, ser publicada con éste, ya que, como estipula el artículo 29.2 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales, la publicación en el BOE de los tratados en que España sea Parte se llevará a cabo "mediante la inserción del texto íntegro del tratado... así como, en su caso, de las reservas o declaraciones formuladas..."; como afirma la STC 141/1998, tan nombrada, el principio de publicidad de las normas a través de su publicación en el BOE viene a ser exigencia del artículo 9.3 en relación con el 96.1, ambos de la Constitución y 1.5 del Código Civil, principio que guarda íntima relación con el de seguridad jurídica consagrado en el mentado artículo 9.3 de la Norma Legal Fundamental (SSTC 179/1989, 151/1994 y 141/1998 ). Y, en identico sentido, debe la reserva, para dejar de surtir sus efectos, ser formalmente retirada mediante la correspondiente publicación en el BOE, como estipula el artículo 32.2 del indicado Decreto 801/1972, de manera que, como señala la tan aludida STC 141/1998, "la reserva, en cuanto modifica o excluye una disposición forma parte del Tratado y, por la misma razón, también forma parte de él la retirada de la misma", de manera que "una cláusula de un Tratado -y ya se ha indicado que la retirada de reserva lo es- no entra a formar parte del ordenamiento jurídico español si no ha sido publicada previamente de forma oficial".

En suma, a tenor de la STC 292/2005 siguiendo la STC 141/1998, "las reservas a un convenio, y consecuentemente su eliminación, forman parte del convenio mismo, pues delimitan su ámbito de aplicación, tal y como dispone el art. 21.1 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969... y por tanto deben ser publicadas. Una publicación que además también resulta preceptiva a la luz del Derecho interno español, en el que el art. 32 del Decreto 801/1972 exige la publicación no sólo de las retiradas de las reservas, sino asimismo de cualquier <>", de manera que el formalismo de la reserva -consecuencia de la exigencia de certeza jurídica en cuanto al alcance del consentimiento del Estado en obligarse que es consustancial al Derecho de los Tratados-, consistente en la forma expresa y escrita de ésta y su comunicación oficial, consignándola en un Instrumento diplomático, al momento en que el Estado manifiesta su consentimiento en obligarse definitivamente por un tratado, impide entender que la reserva formulada por España en 1979 a los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales pudiera encontrarse condicionada en su virtualidad o eficacia a la, a tales efectos accesoria, circunstancia de la comunicación al Secretariado del Consejo de Europa de los cambios legislativos que se produzcan en la materia a que dicha reserva se contrae -en el caso que nos ocupa, el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y, más en concreto, la imposición con arreglo al mismo por la Administración militar de sanciones privativas de libertad-, pues, como dice nuestra citada Sentencia de 13 de noviembre de 2008, la actualización de la reserva en relación a la Ley interna que venga a regular la materia objeto de reserva cumple, únicamente, la función de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que instituye el artículo 19 del Convenio de Roma de 1950 pueda examinar el respeto, por el Estado Parte que lleva a cabo la notificación o comunicación, de los compromisos que resultan del mismo -y no se olvide, a efectos de dicho examen, que, como hemos dicho, del texto del Convenio forma parte, en relación a tal Estado, el de la reserva-. Aceptar la tesis de la recurrente comportaría atribuir al hecho de no comunicar al Secretariado del Consejo de Europa una modificación legislativa afectante a la materia sobre la que recae la reserva los mismos efectos que hubiera producido la retirada de esta última.

En definitiva, la reserva española de 1979 a los artículos 5 y 6 del Convenio de Roma de 1950 surte efectos indefinidamente en relación a éste último, puesto que forma parte del mismo, en tanto no se retire o revoque formalmente en los términos al efecto previstos en el artículo 22 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969, como así lo demuestra, a mayor abundamiento, la práctica española al respecto (retirada, el 5 de enero de 1979 -BOE de 31 de julio de 1979-, de la reserva formulada por nuestro país, al momento de ratificar, mediante Instrumento de 4 de agosto de 1952, el Convenio III de Ginebra de 12 de agosto de 1949, en relación a la expresión "derecho internacional vigente" utilizada en el artículo 99 de dicho tratado, surtiendo efectos dicha retirada a partir de su comunicación al Depositario del Covenio el 10 de mayo de 1979 ), debiendo tal retirada o revocación, para surtir sus efectos tanto "in foro domestico" como en el ámbito internacional, llevarse a cabo de la misma forma en que se produjo la formulación de la reserva, es decir, por las Cortes Generales, en los términos previstos en los artículos 94.1 de la Constitución y 160 en relación con el 155.2, ambos del Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 y concordantes del Reglamento del Senado de 3 de mayo de 1994.

No habiéndose retirado, pues, la reserva por el Estado español, ésta surtió sus plenos efectos desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, hasta la comunicación al Secretariado del Consejo de Europa, el 23 de mayo de 2007, de la modificación habida por dicha Ley Orgánica en la materia objeto de reserva, sin que, por tanto, pueda prosperar la pretensión de la recurrente de que los arrestos impuestos en tal lapso temporal al amparo de dicha Ley Orgánica fueren nulos.

En suma, el mantenimiento de la reserva de 1979 llevado a cabo por España en 2007 no comporta sino que el Consejo de Europa y el TEDH en su caso tengan conocimiento de que la materia objeto de reserva aparece ahora regulada en la Ley Orgánica 8/1998, es decir, una mera notificación de que las disposiciones de la Ley Orgánica 12/1985 a que se refería la comunicación de 28 de mayo de 1986 han venido a ser reemplazadas por las de la Ley Orgánica 8/1998 que se mencionan en la comunicación de 23 de mayo de 2007, manteniéndose la reserva formulada en 1979 a los aludidos artículos 5 y 6 del Convenio Europeo de 1950 en la medida en que continuaren resultando estos incompatibles con las disposiciones que se citan de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre.

Efectuadas las consideraciones que anteceden, concluimos, dentro de nuestra competencia y al objeto de resolver el motivo casacional, que la materia de los arrestos impuestos a los miembros de las Fuerzas Armadas en aplicación del Régimen Disciplinario propio de éstas continuaba rigiéndose, al momento de adoptarse la resolución sancionadora, por la norma específica que la regula representada por la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, que forma parte del Derecho interno nacional en función y como efecto derivado de la reserva formulada por España en 1979 a los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la cual fue actualizada en 1986 y ha sido mantenida en 2007; de manera que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en las SSTC 21/1981, de 15 de junio, 44/1983, de 24 de mayo, 31/1985, de 5 de marzo, y 14/1999, de 22 de febrero, y nuestra propia jurisprudencia (Sentencias citadas de 06.02, 28.10 y 13.11.2008 ), el hecho de la imposición, con sujeción a la expresada Ley Orgánica 8/1998 y desde la entrada en vigor de ésta, de las reiteradas sanciones -arrestos- privativas de libertad en el ámbito singular propio del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas no vulnera por sí solo las disposiciones del aludido Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 comprendidas en la reserva ni, por ende, el derecho fundamental que se invoca a la libertad personal del artículo 17 de la Constitución.

Con desestimación del motivo.

CUARTO

Al amparo, igualmente, del artículo 88.1d) de la Ley Jurisdiccional, alega el recurrente haberse vulnerado el artículo 20.1 "a" (sic.) de la Constitución, pues la resolución sancionadora y la Sentencia impugnada le impiden el ejercicio del citado derecho, así como falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Debe dejarse constancia, en primer lugar, de que el recurrente parece equivocar, al redactar el motivo, el hecho de que trae causa el recurso, pues atribuye el ejercicio del derecho esencial que considera vulnerado a "una réplica a una carta (difundida por la Prensa) emitida por un cargo público, en el ámbito de lo personal", pudiendo, tal vez, referirse con ello a los hechos que dieron lugar al Recurso de Casación núm. 201/47/2007 (del que, posteriormente, hace mención) y a la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2007, recaída en el mismo, que nada tienen que ver con los hechos a los que la Sentencia impugnada y el presente recurso se contraen.

Sentado lo anterior, la parte recurrente considera que su carta de respuesta a otra -que considera absolutamente privada, por emplear el "tuteo" y la expresión "estimado amigo y compañero"-, del Coronel Director de la Residencia Militar "Alcázar", es una crítica veraz a la actuación de un funcionario público, con el rechazo de aquél tratamiento amistoso, que el recurrente le niega por haberle impuesto su voluntad en lugar de aplicarle la normativa vigente, estimando que la crítica no contiene ningún insulto y, sobre todo, es veraz en lo fundamental.

En relación a la alegación de que los hechos tuvieron lugar entre "estimados amigos y compañeros" y no entre subordinado y superior, procede poner de manifiesto, una vez más, la reiterada doctrina de esta Sala según la cual la relación jerárquica o de superioridad que la condición militar determina entre individuos distintos en quienes concurra "tiene carácter permanente y se proyecta fuera del servicio, con independencia de cualquier condicionamiento, fijando el empleo la posición relativa entre los militares" (Sentencia de 17 de noviembre de 2005 y en el mismo sentido las de 09.05.1990; 11.06.1993; 11.11.1995; 01.02.1996; 15.03.1999; 13.01.2000; 08.10.2001; 01.07.2002; 02.11.2004 y 06.06.2005, entre otras).

La cuestión planteada se refiere al ejercicio por un militar de su derecho a expresarse libremente y consiste en determinar si el recurrente, Capitán del Ejército del Aire, traspasó los límites a que el ejercicio de dicho derecho se encuentra sometido para los militares, y, en concreto, si faltó al respeto debido a un superior, el Coronel del Ejército del Aire Director de la Residencia Militar "Alcázar", porque en la carta que le remitió se realizaban determinadas manifestaciones que pudieran considerarse ofensivas hacia su persona, pues, según se refiere en los hechos que se declaran probados en la Sentencia recurrida, dicha carta incluía las siguientes expresiones: "le ruego que retire lo de <> pues de la falsedad que en la misma se contiene y del trato que me ha dispensado no se desprende ni estima, ni amistad ni compañerismo", que "también me mintió el Director al afirmar...", que "no deja lugar a dudas de que me estaba engañando..." y que "evidentemente no voy a consentir impasible los caprichos de esa Dirección, tras haber conseguido que se declaren ilegales unas prácticas antediluvianas asumidas de los anteriores Directores".

Los puntos básicos de la reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre las libertades del artículo 20.1 a) de la Constitución Española son, en lo que ahora interesa, según la aludida Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2007, que "a) la libertad de expresión, conectada íntimamente a la dignidad de la persona, protege un valor esencial: la existencia de una opinión pública, que, a su vez, es condición necesaria para el correcto funcionamiento de la democracia (sentencias del Tribunal Constitucional número 6/1981, 20/1990, 85/1992 y las dictadas en cuantas ocasiones ha tratado este derecho). Y de aquí que el derecho a expresarse libremente no sea sólo un derecho de libertad, sino que tiene una innegable dimensión institucional. El derecho a expresarse libremente es, incluso, la condición insoslayable para la existencia de una sociedad abierta. b) No obstante, esa libertad, que, como resulta de lo dicho, es aplicable a todas las personas (no se detiene en la puerta de los cuarteles, en expresión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2005 ), no es absoluta o ilimitada. Su ejercicio está sujeto, según expresó el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 371/1993, <>. Algunos de esos límites son generales y comunes a todos los ciudadanos. Pero, como continúa la referida sentencia, <>. Tal es el caso de los militares, pues el cumplimiento de las misiones que les encomienda el artículo 8.1 de la Constitución Española <> -dice la mencionada sentencia núm. 371/1993 del Tribunal Constitucional - <>. En esta misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado, tras recordar que la libertad de expresión garantizada en el artículo 10 del Convenio Europeo de 1950 es aplicable a los militares como a todas las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados contratantes, <>".

En el mismo sentido, nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2008 señala que "dentro de las limitaciones a los derechos del art. 20 CE deben singularizarse las referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas en atención a las peculiaridades de estas y a las misiones que se le atribuyen. Dadas las importantes tareas que a las Fuerzas Armadas asigna el art. 8.1 de la CE, resulta de indudable interés el que las mismas se configuren de forma idónea para el cumplimiento de sus fines (ATC nº 375/83 [1983/375 ]). A tal fin, las Fuerzas Armadas se configuran específicamente. Entre las singularidades de las mismas figura su carácter jerárquico, disciplinado y unido (arts. 1 y 10 de las Reales Ordenanzas)", añadiendo que "entre las limitaciones impuestas a los miembros de las Fuerzas Armadas se hallan las relativas al ejercicio del derecho a la libre expresión siempre y cuando dichos límites respondan a los principios primordiales de la Institución Militar que garantizan no sólo la necesaria disciplina, sino también -en lo que aquí importa- el principio de unidad interna", justificándose la pervivencia de un estatuto especial de las Fuerzas Armadas que comporta la limitación de los derechos de sus miembros tanto en la voluntariedad del ingreso en las mismas (Sentencia del TEDH de 1 de julio de 1997 -caso Kalaç contra Turquía-) como en los dos principios básicos que son el mantenimiento de la conveniente despolitización de las mismas y "la necesidad de mantener la disciplina y el principio de jerarquía que, tratándose de las Fuerzas Armadas, resultan a todas luces imprescindibles, en palabras del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala", de modo que "el problema se circunscribe a precisar los casos en que los militares no pueden ampararse en el derecho a la libertad de expresión a la hora de emitir sus opiniones o ideas. La respuesta nos la da el TEDH, entre otras, en su sentencia de 21 de enero de 1.999 [TEDH 1.999/77 ], Caso Janowski vs Polonia anteriormente citada, al afirmar -y lo entrecomillamos- que: << Ha quedado establecido que el Convenio es válido en principio para los miembros de las Fuerzas Armadas y no solamente para los civiles. Al interpretar y aplicar las normas de dicho texto... el Tribunal debe estar atento a las particularidades de la condición militar y a sus consecuencias en la situación de los miembros de las Fuerzas Armadas. Recuerda a este respecto que el art. 10 no se detiene a las puertas de los cuarteles. Es válido tanto para los militares como para las demás personas dependientes de la jurisdicción de los Estados contratantes. Sin embargo, como ya dijo el Tribunal, el Estado debe poder restringir la libertad de expresión allá donde exista una amenaza real para la disciplina militar, no concibiéndose el funcionamiento eficaz de un ejército sin unas normas jurídicas destinadas a impedir que se socave dicha disciplina. Las autoridades internas no pueden, sin embargo, basarse en tales normas para obstaculizar la manifestación de opiniones incluso cuando sean dirigidas contra el Ejército como institución (sentencias Engel y otros [TEDH 1976/3, anteriormente citada], pg. 23 ap. 54, Verinigung demokratischer Soldaten Österreichs y Gubi vs Austria de 19 de Diciembre de 1.994, serie A nº 302 pg. 17 ap. 36 y Grigoriades vs Grecia de 25 de Noviembre de 1.997 [TEDH 1997/95], repertorio de sentencias y resoluciones 1.997-VII, pags. 2589-2590, ap. 45 )>>. A tenor de dicha doctrina, sólo cabe limitar el derecho de expresión de los militares cuando exista una <>, lo que ocurrirá allí donde pueda tener lugar una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas".

A la vista de lo expuesto, debe determinarse si en el caso de autos las expresiones por las que el hoy recurrente fue sancionado las formuló o vertió en ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, reconocido para los militares por el artículo 178, párrafo primero, de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (hoy vigente por mor del último inciso del párrafo primero del apartado 1 de la Disposición derogatoria única de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ) y modulado para ellos, en lo que aquí interesa, por los artículos 35, 37 y 38 de las citadas Reales Ordenanzas (hoy vigentes con rango de Real Decreto por estipularlo así la Disposición transitoria duodécima de la aludida Ley 39/2007 ).

Le asiste la razón al recurrente cuando proclama el valor de la libertad de expresión. Como asevera nuestra Sentencia de 16 de septiembre de 2002 "ninguna duda existe a este respecto y así lo tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo: el reconocimiento constitucional de la libertad de expresión es trascendente por su condición de derecho fundamental y por su valor instrumental para alcanzar finalidades que han sido objeto, a su vez, de relevante tutela constitucional, en especial el mantenimiento de una comunicación pública libre cual condición de realización efectiva del principio de legitimidad democrática (sentencia nº 288/1994 del Tribunal Constitucional ). Ahora bien, lo dicho no es incompatible, según ha declarado igualmente dicho Tribunal, con la imposición de límites a la libertad de expresión, siempre que sean conformes con la defensa de bienes o valores con relevancia constitucional".

En efecto, como ha señalado esta Sala en sus Sentencias de 18.05.2000 y 08.02.2001 "las características de la Institución Militar radicada en la diciplina, jerarquización y cohesión interna (art. 10 RR.OO ) justifican que el legislador introduzca determinadas peculiaridades o incorpore límites en el ejercicio de algunas libertades públicas y derechos fundamentales, como ocurre con la libertad de expresión (art. 20.1 CE ), restricciones que en todo caso han de vincularse a los principios de organización castrense y, en particular, a garantizar la unidad interna de los Ejércitos; como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia 371/1993, de 13 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre y 288/1994, de 27 de octubre".

La aludida Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2008 afirma que "las libertades del art. 20.1a) CE no protegen, según una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, los simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni dan cobertura constitucional a expresiones injuriosas o innecesarias a la hora de emitir cualquier crítica, opinión o idea, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad de ofendido", trayendo a colación lo declarado al respecto por el Tribunal Constitucional en su STC 49/2001 (Sala Segunda), de 26 de febrero, a cuyo tenor "hemos reiterado en nuestra jurisprudencia que el art. 20.1 a) CE no garantiza un pretendido derecho al insulto (SSTC 105/1990, de 6 de junio, F. 8; 85/1992, de 8 de junio, F. 4; 336/1993, de 15 de noviembre [RTC 1993\336], F. 5; 42/1995, de 13 de febrero [RTC 1995\42], F. 2; 173/1995, de 21 de noviembre [RTC 1995\173], F. 3; 176/1995, de 11 de diciembre [RTC 1995\176], F. 5; 204/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997\204], F. 2; 200/1998, de 14 de octubre [RTC 1998\200], F. 6; 134/1999, de 15 de julio, F. 3; 11/2000, de 17 de enero [RTC 2000\11], F. 7 ), pues la «reputación ajena», en expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1979\2421 y ApNDL 3627 ) (SSTEDH, caso Lingens, de 8 de julio de 1986 [TEDH 1986\8], §§ 41, 43 y 45; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989 [TEDH 1989\3], §34; caso Castells, de 23 de abril de 1992 [TEDH 1992\17], §§ 39 y 42; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992 [TEDH 1992\52], § 63 y ss.; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 [TEDH 1992 \56], §§ 34 y 35; caso Bladet Tromsø y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 [TEDH 1999\22], §§ 66, 72 y 73 ), constituye un límite del derecho a expresarse libremente", añadiendo el Tribunal Constitucional, que "en suma, el derecho al honor opera como un límite insoslayable que la misma Constitución (art. 20.4 CE ) impone al derecho a expresarse libremente [art. 20.1 a)], prohibiendo que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa o atentando injustificadamente contra su reputación".

Y es lo cierto que, en el caso de autos y a la luz de la doctrina expuesta, el recurrente traspasó uno de los límites del derecho de libertad de expresión de los militares, a saber, el respeto a los órganos y autoridades superiores, cuya legitimidad, como indica la citada Sentencia de esta Sala de 16.09.2002, "no ofrece dudas al resultar impuesto como garante de la disciplina interna militar (en este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en la sentencia 371/1993, recogida en la nº 288/1994 )".

De la simple lectura de la carta suscrita por el recurrente se infiere que -no obstante la razón de fondo que a éste asistía en razón de la desatinada actuación del Coronel Director de la Residencia Militar "Alcazar" que, con evidente desconocimiento u olvido de lo previsto en la Instrucción Comunicada de la Vicesecretaría General Técnica del Ministerio de Defensa de 20 de octubre de 2006, por la que se establecen los criterios generales de la organización y el funcionamiento de las Residencias Militares "Alcazar" y "Don Quijote", impidió que el hoy recurrente se alojara en el primero de tales establecimientos junto con su pareja de hecho, no obstante lo dispuesto en dicha Instrucción, al exigirle indebidamente que acreditara dicha relación- con ella infringió lo dispuesto en los artículos 35 -"todo militar será respetuoso y leal con sus jefes"-, 37 -"si tuviera alguna queja, la comunicará de buen modo y por conducto regular a quien la pueda remediar"- y 38 -"respetará a todo superior con independencia del Ejército, Arma, Cuerpo o Instituto a que pertenezca"- de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas antes citados, pues los términos que en la misma utilizó, tachando la conducta de un superior de mentirosa y engañosa infringen claramente, con independencia de su adecuación o no a la realidad de lo acontecido, lo estipulado en los antedichos preceptos.

El recurrente gozaba de libertad para expresarse y formular a su superior -o a los superiores de los que éste, a su vez, dependía, tal y como, por cierto, efectivamente hizo- cuantas objeciones creyera que debía plantearle por la decisión adoptada respecto a su solicitud de alojamiento en la Residencia "Alcázar" junto con su pareja de hecho. Pero ese derecho debió ejercerlo con respeto, tal y como, a tenor de nuestra Sentencia citada de 16 de septiembre de 2002, "establecen, de un lado, los artículos 35, 37 y 38 de las RR.OO.FF.AA" y, de otro, la propia norma sancionadora contenida en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (de contenido idéntico al apartado 14 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia civil, al que se refiere la aludida Sentencia de 16.09.2002 ), si bien no lo hizo así, constituyendo las expresiones utilizadas, según conclusión del Tribunal de instancia -que esta Sala comparte por entenderla razonable y adecuada a las reglas de la sana crítica-, una desvaloración personal del mando al que se dirige, al utilizar expresiones directamente descalificadoras del mismo, siendo ello lo que constituye la falta de respeto que motivó la sanción.

Como afirma la Sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2002 "ya la sentencia del Tribunal Constitucional nº 371/93, de 13 de diciembre, señaló que, entre las limitaciones a los derechos del art. 20 de la Constitución, que consagra el de la libertad de expresión, deben singularizarse aquellos referentes a los miembros de las Fuerzas Armadas, en atención a sus peculiaridades y a las altas misiones que tienen atribuidas, que requieren una adecuada y eficaz configuración de la que deriva su indispensable y específico carácter de organización profundamente jerarquizada, disciplinada y unida, lo que viene a servir de soporte a las peculiaridades o límites específicos que suponen una diferenciación respecto de su régimen general y común. Entre esos límites habremos de considerar aquellos que exigen a los militares el ser respetuosos con sus jefes, como establece el art. 35 de las Reales Ordenanzas, precepto que se refrenda cuando en el art. 37 del mismo texto se dispone que, cuando el militar tuviera alguna queja, la comunicará de buen modo y por conducto regular a quien la pueda remediar, y en el art. 201 se establece que el militar que se sintiese agraviado podrá promover recurso, haciéndolo por sus jefes y con buen modo, disposiciones que sirven de base a la descripción de las conductas típicas sancionables como falta y consistentes en el incumplimiento de esa obligación de observancia del respeto que se recoge en los apartados 12 y 14 del art. 7 de la Ley Orgánica 8/98, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y que, en casos de mayor gravedad, pueden llegar a constituir el delito de insulto a superior, tipificado en el Código Penal Militar".

Examinando desde dicha óptica los términos en que se produjo la imputación de haber mentido que, "ad hominem", se dirigió al Coronel Director de la Residencia Militar "Alcázar" por el hoy recurrente, estima la Sala que significan aquellos un evidente exceso, aunque se incardinen en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión mediante la explicitación de una opinión crítica sobre la actuación del superior, pues con tales expresiones, objetivamente intemperantes y descomedidas, se ataca directa y personalmente al mando militar al que se dirigen los descalificadores e inverecundos términos utilizados -impropios, en cualquier caso, de las formas de que debe aparecer revestido el trato entre miembros de las Fuerzas Armadas- y tal descalificación nos lleva a estimar que no puede prosperar la impugnación casacional que en el motivo se propugna.

De la Sentencia del Tribunal Constitucional 288/1994, de 27 de octubre, resulta, a juicio de esta Sala en su aludida Sentencia de 11 de enero de 2002, "una clara distinción entre la discusión jurídica de un acto montada en la racionalidad de los argumentos utilizados, por duros que sean y sin perjuicio de que sea posible establecer la necesaria relación entre el acto discutido y el órgano del que proceda, y lo que en la sentencia se denomina crítica descalificadora del órgano productor del acto en cuanto tal, y que, En consecuencia, excede de su mera implicación en cuanto a la producción del acto combatido: se deduce claramente, a juicio de esta Sala, de la sentencia del supremo intérprete de la Constitución, que la discusión de los actos de la Administración, no puede servir de soporte a la descalificación directa y personal de los órganos de los que aquellos emanan. En relación con la sentencia de esta Sala, de 26 de febrero de 1997, también invocada en el recurso, el razonamiento que sirvió de base para la resolución en el mismo adoptada fue, precisamente, que las expresiones utilizadas no contenían argumentos ad hominem, y se producían en abstracto y dentro del razonamiento jurídico en defensa de los alegatos de la persona interesada, sin hacer un juicio de valor directo sobre mando alguno, haciendo uso de una expresión abstracta que descalificaba, no al mando, sino al acto administrativo, -en aquel caso sancionador-, que fue objeto de discusión".

Ciertamente, en el ámbito de las relaciones sociales, las frases y expresiones empleadas por el hoy recurrente en la carta que dirigió a su superior militar no incorporan, en sí mismas consideradas, ningún elemento que -teniendo en cuenta las circunstancias que dieron lugar a la misma- las haga especialmente reprobables -por más que resulten toscas y desabridas- en dicho ámbito, pero cuando se incardinan en el contexto de una relación de especial sujeción tan intensamente disciplinada y jerarquizada como la que se deriva de la organización y estructura militar, y siendo así que no se producen en abstracto ni se refieren a la discusión jurídica -que hubiera sido más que razonable- del acto del Director de la Residencia Militar "Alcazar", sino que, por el contrario, so pretexto de la discrepancia con la actuación de aquél superior, se procede a desacreditar personal y directamente a este de una forma agria y destemplada, deben los términos y expresiones empleados considerarse desconsiderados y desatentos para con el mando, y con mayor motivo irrespetuosos cuando se dirigen a éste por escrito, lo que los hace de todo punto inadmisibles en el contexto relacional de que se trata.

Las descalificaciones hacia la persona del Coronel Director de la Residencia Militar "Alcazar" que el hoy recurrente vierte en su carta de fecha 2 de enero de 2007 (aunque su data es de 2 de enero de 2006, ello se debe, sin duda, a un "lapsus calami", pues fue en 2007 cuando se redactó, en contestación a la del Coronel Director de 4 de diciembre de 2006) no solamente resultan innecesarias sino que se producen en términos de objetiva irrespetuosidad, que se extraen de las propias frases del escrito en que se insertan, incompatibles con la disciplina exigible en el seno de las Fuerzas Armadas, respecto a las que el artículo 10 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (hoy vigente con rango de Real Decreto ex Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007 ) señala que "las Fuerzas Armadas forman una institución disciplinada, jerarquizada y unida, características indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción". Integran, por ello, tales expresiones, en cuanto carentes del buen modo que exigen las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, una transgresión de los límites que acotan, para los militares, su legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

En definitiva, el recurrente incurrió en un comportamiento objetivamente irrespetuoso, desconsiderado y contrario a lo dispuesto en los citados artículos 35, 37 y 38 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, pues dado que, según nuestra Sentencia de 18 de mayo de 2000, en el tipo disciplinario contenido en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998 "la conducta que se sanciona radica en faltar al respeto a las personas en quienes concurre la condición de superior respecto de dicho sujeto activo" -circunstancia que se da en el presente caso-, la literalidad de cada una de las frases empleadas y el propio significado del conjunto de los calificativos que en la carta se vierten, ponen de manifiesto el carácter no ya razonablemente crítico, sino abiertamente desconsiderado y descomedido e, incluso, descortés e insolente de la misma, que desbordan, por innecesarios o superfluos, el contenido de lo que pudo, y debió, ser una formal comunicación al Coronel Director de la Residencia Militar acerca de aquello que el suscriptor de la carta consideraba -con plena razón, por cierto- una irregular actuación de aquél perjudicial a sus legítimos intereses. El hoy recurrente no pudo desconocer el sentido y alcance de las expresiones que utilizó, esto es, como dice la citada Sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2000 "obró con el dolo genérico que el tipo disciplinario requiere sin necesidad de que concurra un específico <>, como declaró esta Sala en Sentencia de 08.06.1993 ".

Sentado, pues, que las expresiones a que se hace referencia en el factum sentencial excedieron los límites del derecho a la libre expresión de que goza el recurrente, las mismas integran la falta leve calificada, prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998.

QUINTO

En relación con este motivo casacional alega la parte la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta de ocho dias de arresto.

Ciertamente el Tribunal de instancia se esfuerza en demostrar en el Quinto de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada la adecuación al principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, afirmando que el ajuste a las previsiones y parámetros que para la proporción e individualización de la sanción se contemplan en el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998 es una mera cuestión de legalidad ordinaria, ajena, por tanto, al procedimiento contencioso preferente y sumario.

Respecto a esta última cuestión, la imposibilidad de que se someta a juicio de los Tribunales la adecuación a Derecho de cualquier aspecto de la actuación administrativa que sancione por una infracción leve, colisiona frontalmente, como señala la Sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2006 siguiendo las de 24 de septiembre y 22 de noviembre de 2004 y 25 de febrero de 2005, "con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocida en el art. 24.1º CE, así como eventualmente, con el contenido del art. 106.1º CE, que atribuye a los Tribunales el control de legalidad de la actuación administrativa". A este respecto, cabe señalar que, como afirma nuestra Sentencia de 7 de abril de 2006, "la debida individualización conforme a las pautas establecidas en el art. 6 LO. 8/1998... en cuanto cuestión de ordinaria legalidad (STC. 300/2005, de 21 de noviembre ) tampoco es ajena al ámbito del Recurso Contencioso-Disciplinario previsto para la impugnación de las faltas leves (nuestras Sentencias 03.07.2003; 11.10.2004 y 24.02.2006 y STC 202/2002, de 28 de octubre )".

A raíz de la aludida STC 202/2002, de 28 de octubre, que otorgó amparo constitucional a quien se denegó la admisión de recurso contencioso-disciplinario militar ordinario frente a sanción impuesta por la comisión de una falta disciplinaria de carácter leve, por cuanto que la "imposibilidad de que el sancionado someta al juicio de los Tribunales la adecuación a Derecho de la actuación administrativa (impuesta en el art. 103.1 CE ) que le sanciona por una infracción leve choca frontalmente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocida en el art. 24.1 CE, así como, eventualmente, con el contenido del art. 106.1 CE, que atribuye a los Tribunales el control de legalidad de la actuación administrativa", la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 27.06.2003; 17.05 y 11.10.2004; 16.01 y 17.07.2006 y 06.02.2008) ha dicho reiteradamente que para preservar aquel derecho fundamental en su base misma de acceso al sistema judicial en orden a la defensa de derechos e intereses legítimos sin padecer indefensión y "tratándose de faltas leves la impugnación por la vía del Recurso Preferente y Sumario no excluye la invocación de cuestiones de ordinaria legalidad, dentro o fuera del denominado <>"; en el mismo sentido, nuestra Sentencia de 28 de mayo de 2004, siguiendo la de 17 de mayo anterior, concluye que "el otorgamiento de la tutela judicial sin indefensión cuando se trata de faltas disciplinarias leves autoriza, en aplicación de la doctrina contenida precisamente en la invocada sentencia nº 202/02 del Tribunal Constitucional, a pronunciarse sobre cuestiones de legalidad ordinaria en el procedimiento contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, por ser el único que en el momento actual tiene el sancionado para hacer valer sus derechos".

Sentado lo anterior, y habiendo convenido la Sala en la correcta subsunción de los hechos acreditados en el tipo disciplinario que apreció la autoridad sancionadora, por las razones que anteriormente se han expuesto, es lo cierto que ni en la resolución de mérito ni en la Sentencia de instancia se valoran las circunstancias concurrente en el caso, en concreto, la más que irregular actuación del Coronel Director de la Residencia Militar "Alcazar" con la que vino, en definitiva, a impedir arbitrariamente que el hoy recurrente pudiera alojarse en tal establecimiento junto con su pareja de hecho sin tener que acreditar, en modo alguno, su relación, no obstante lo que al respecto disponía la Instrucción Comunicada de la Vicesecretaría General Técnica del Ministerio de Defensa de 20 de octubre de 2006, que le había sido remitida al indicado Coronel Director mediante escrito de 24 de octubre del aludido año (folios 9 a 11 de las actuaciones). La inadecuación a Derecho de tal actuación se patentiza por el hecho de que, por resolución de fecha 18 de julio de 2007 -obrante en el ramo de prueba a los folios 185 y 186-, la Subsecretaria de Defensa, estimando el recurso de alzada interpuesto por el hoy recurrente contra la resolución del Coronel Director de la Residencia Militar "Alcazar" denegatoria del uso de una habitación doble por no acreditar la condición de pareja de hecho de su acompañante, acordó estimar dicho recurso.

Al recurrente, aún dentro de lo pobre de su razonamiento y del escasamente riguroso desarrollo de la argumentación que utiliza, le asiste la razón en cuanto que, en el caso de autos, una correcta individualización debe atemperar o adecuar la dosimetría sancionatoria a las circunstancias concurrentes en el mismo, y, a tal efecto, la conculcación de la disciplina, en cuanto bien jurídico objeto de tuición por el tipo disciplinario en que los hechos fueron incardinados, tuvo, en su origen, una causa por completo ajena al hoy recurrente y, desde luego, imputable a una inadecuada -en la mejor de las valoraciones- actuación del superior, además de que dicho bien jurídico solamente pudo resultar mínimamente lesionado por las objetivamente irrespetuosas expresiones que el recurrente vertió en la carta dirigida al Coronel Director, dada la total falta de publicidad de las mismas. Y nuestro juicio axiológico ha de operar en función de la apreciación casuística que merecen las peculiares circunstancias en que se insertó y produjo la carta suscrita por el hoy recurrente, y, sobre todo, el contenido de la misma, ponderando tales circunstancias.

En definitiva, la mínima afectación de la disciplina, unida al análisis casuístico de los factores concurrentes en el caso, abocan a concluir que la sanción impuesta no guarda proporción con aquella y estos en lo que atañe a la duración del arresto domiciliario, por lo que, apurando la tutela judicial que se nos pide, decimos que se afecta en el caso la debida individualización conforme a las pautas establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998, cuestión de legalidad ordinaria que, por lo que se ha expuesto, puede, y debe, ser objeto de control judicial en esta vía del Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Preferente y Sumario, aunque fuera de aquél "bloque de constitucionalidad".

Con estimación parcial del motivo.

SEXTO

Como ya hizo en la instancia, propone la recurrente en este trance casacional el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación a los artículos 28 a 36 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, por estimar que, dado que España no tiene realizada reserva alguna al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la sanción impuesta vulnera el referido Convenio, el artículo 10 de la Constitución y el derecho fundamental del artículo 25 de ésta última, por lo que, a su juicio, los citados artículos 28 a 36 conculcan la Constitución.

Respecto a esta concreta solicitud, conviene advertir que la parte reproduce en este trance casacional lo que ya alegó en la instancia, sin entrar a considerar la respuesta razonada recibida en ella ni reparar en la diferencia que existe entre la Apelación en régimen abierto, con reproducción del debate en una segunda instancia, y el Recurso extraordinario de que se trata a base de motivos tasados referidos a la censura puntual de lo resuelto por el Tribunal sentenciador (Sentencias, entre otras, de esta Sala de 20.09.2000; 26.12.2003; 24.09.2004; 12.06.2007 y 12.12.2008 ).

Y en relación con esta petición que formula la parte, hay que señalar que reiteradamente ha expuesto esta Sala (Sentencias, entre otras, de 17 de abril y 11 de mayo de 2000; 27 de enero de 2003; 15 de enero de 2004 y 12 de diciembre de 2008) que "con respecto a tales solicitudes hemos de señalar, en principio, que esta Sala ha mantenido de forma reiterada y uniforme que la cuestión de inconstitucionalidad no puede ser constitutiva de una pretensión de parte, siendo su planteamiento una opción que el Tribunal puede ejercer en el caso de que le surjan dudas en cuanto a la acomodación a los mandatos constitucionales de alguna norma jurídica que deba aplicar para la resolución de un caso concreto", quedando la actuación de la parte "limitada a someter a la Sala la posibilidad de adoptar la decisión de plantear la cuestión, posibilidad que será acordada por el órgano jurisdiccional conforme a su libre criterio", siendo, por tanto, desde esta óptica como únicamente puede ser aceptado el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad efectuada en este Recurso (en el ámbito contencioso-disciplinario, Sentencias de 15 de septiembre y 23 de octubre de 1989, 12 de julio de 1991 y 8 de junio de 1994 y en el penal Sentencias de 24 de junio de 1991, 29 de septiembre de 1992, 1 de octubre de 1993, 30 de marzo de 1995 y Auto de 29 de octubre de 1998 )".

Sentado lo anterior, partiendo del hecho de que la solicitud que ahora formula la recurrente no es sino reiteración de otra idéntica respecto a los mismos preceptos de la Ley Orgánica 8/1998 que ya fue objeto de tratamiento en nuestra citada Sentencia de 29 de octubre de 2007 (R. 201 /47/2007), y teniendo en cuenta tanto que, como se ha indicado anteriormente, la premisa de que parte la recurrente de que España no tiene realizada reserva alguna al Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 no responde, ni por asomo, a la realidad, como que la resolución del Recurso para nada ha dependido de la validez de las normas supuestamente inconstitucionales de que se trata, que no han sido objeto de aplicación para la resolución de la impugnación, significamos que por esta Sala no se advierte en los preceptos de mérito la duda de inconstitucionalidad que señala el promovente, que ha sido sancionado por autoridad disciplinaria competente para ello en el ámbito de las atribuciones que al efecto le otorgan los artículos 27.5 y 32 de la Ley Orgánica 8/1998, por lo que, siendo la decisión de promover la cuestión de inconstitucionalidad una facultad exclusiva de este Tribunal, considera éste que, en el presente caso, ello no procede.

SÉPTIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Casación nº 201/15/2008, interpuesto por el Capitán Ingeniero Técnico Aeronáutico del Ejército de Aire Don Plácido, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Luna Sierra y bajo la dirección del Letrado Don Ginés Zamora Gil, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en fecha 28 de diciembre de 2007, por la que se desestimó el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario nº 4/12/07, deducido ante dicho órgano judicial por el citado Capitán contra la resolución del Coronel Jefe del Ala núm. 37 y Base Aérea de Villanubla (Valladolid) de fecha 5 de febrero de 2007, por la que se le impuso la sanción de ocho dias de arresto a cumplir en su domicilio como autor de una falta leve prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, confirmada en vía de alzada por resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo General de 2 de marzo siguiente, casándola y anulándo sus pronunciamientos exclusivamente en cuanto a la extensión de la sanción impuesta al recurrente.

Y en su consecuencia, debemos modificar y modificamos la Sentencia recaída en el referido procedimiento en el exclusivo sentido de sustituir la sanción de ocho días de arresto en domicilio que le fue impuesta al recurrente por la de dos días de arresto, a cumplir en su domicilio, con los efectos administrativos -especialmente la correspondiente rectificación en la anotación del correctivo que se hubiere llevado a cabo- que se deriven de esta modificación, y confirmándose la Sentencia impugnada en todos sus demás extremos. Para el cumplimiento de la sanción que se le impone definitivamente se computará al encartado el tiempo de arresto que hubiera podido cumplir a resultas del presente procedimiento.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Póngase esta Sentencia en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Cuarto, al que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pignatelli Meca, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Voto Particular

FECHA:22/01/2009

Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia dictada en el recurso de casación núm. 201-15/2008.

Formulo el presente voto particular porque entiendo que la Sala debió estimar el recurso de casación interpuesto por el capitán ingeniero técnico aeronáutico del Ejército del Aire don Plácido y, en consecuencia, casar la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto y anular la resolución del coronel jefe del Ala núm. 37 y Base aérea de Villanubla (Valladolid) que impuso al recurrente la sanción de ocho días de arresto como autor de la falta leve consistente en "La falta de respeto a sus superiores y, en especial, las razones descompuestas o réplicas desatentas a los mismos" (apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998 ).

  1. - Ante todo interesa subrayar que la mayoría de la Sala -y lo comparto- ha estimado que el coronel director de la Residencia Militar "Alcázar" no actuó conforme a derecho; ni siquiera lo hizo en forma correcta. Así, la sentencia de la que discrepo dice que "No obstante la razón de fondo que a éste [el recurrente] asistía en razón de la desatinada actuación del Coronel Director de la Residencia Militar "Alcázar" que, con evidente desconocimiento u olvido de lo previsto en la Instrucción Comunicada de la Vicesecretaria General Técnica del Ministerio de Defensa de 20 de octubre de 2006, por la que se establecen los criterios generales de la organización y el funcionamiento de las Residencias Militar "Alcázar" y "Don Quijote", impidió que el hoy recurrente se alojara en el primero de tales establecimientos junto con su pareja de hecho, no obstante lo dispuesto en dicha Instrucción, al exigirle indebidamente que acreditara dicha relación, [la carta] infringió [...]" (párrafo decimoquinto del fundamento cuarto). Y más adelante, en el párrafo quinto del fundamento quinto, con ocasión de razonar sobre la vulneración del principio de proporcionalidad, la mayoría de la Sala se expresa en los términos siguientes: "Es lo cierto que ni en la resolución de mérito [la sancionadora] ni en la sentencia de instancia se valoran las circunstancias concurrentes en el caso, en concreto, la más que irregular actuación del Coronel Director de la Residencia Militar "Alcázar" con la que vino, en definitiva, a impedir arbitrariamente que el hoy recurrente pudiera alojarse en tal establecimiento [....] La inadecuación a Derecho de tal actuación se patentiza por el hecho de que, por resolución de fecha 18 de julio de 2007 -obrante en el ramo de prueba a los folios 185 y 186-, la Subsecretaría de Defensa, estimando el recurso de alzada interpuesto por el hoy recurrente contra la resolución del Coronel Director de la Residencia Militar "Alcázar" denegatoria del uso de una habitación doble por no acreditar la condición de pareja de hecho de su acompañante, acordó estimar dicho recurso."

  2. - También importa señalar que la carta en que el recurrente vierte las expresiones que la mayoría de la Sala considera que son constitutivas de la infracción disciplinaria imputada (carta escrita el 2 de enero de 2006 ) fue respuesta a la que el Director de la Residencia Militar le había dirigido el 4 de diciembre de 2005; carta ésta que aparece encabezada con la expresión "Estimado amigo y compañero" y en la que dicho Director le explicó las razones por las que no había podido poner a su disposición una habitación doble y sí únicamente la individual que había inicialmente solicitado (parece decirle que cambió la petición cuando se presentó con su pareja de hecho en la residencia).

  3. - Así las cosas, entiendo que la cuestión que debe ser resuelta se circunscribe a determinar si en su carta el recurrente faltó al respeto al coronel director de la Residencia o no. Para la mayoría de la Sala "en el ámbito de las relaciones sociales", las frases y expresiones que dirigió a su superior, si bien "no incorporan, en sí mismas consideradas, ningún elemento que - teniendo en cuenta las circunstancias que dieron lugar a la misma- las haga especialmente reprobables -por más que resulten toscas y desabridas-" son desconsideradas y desatentas con el mando por cuanto "se encardinan en el contexto de una relación de especial sujeción tan intensamente disciplinada y jerarquizada, como la que se deriva de la organización y estructura militar [...]".

  4. - No comparto tal conclusión -y de aquí el presente voto particular- porque, a mi juicio, mediante las frases utilizadas el recurrente expresó en términos inequívocos la razón de su discrepancia con la carta del director de la residencia.

    Las expresiones -es hora de recordarlas- fueron estas: <>. Y en la misma carta el recurrente añadía que "también me mintió el Director al afirmar...." y que "no deja lugar a dudas de que me estaba engañando".

    Asumo que el recurrente pudo expresarse en términos más exquisitos, que no hubieran sido más que circunloquios. Pero sucede, en primer lugar, que ninguna persona -tampoco, el militar- está obligada a aceptar el abrazo de otra. La ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas sanciona al militar que niega intencionadamente el saludo. Pero en ningún caso considera deber del militar aceptar la amistad que otro militar, superior o subordinado, pueda ofrecerle. De aquí que nada irrespetuoso haya en rechazar los términos "Estimado amigo y compañero" con que el Director de la residencia encabezó su carta.

    En segundo lugar, no puede pasarse por alto que el recurrente explicó al destinatario de su carta, el coronel director de la residencia, las razones por las que no aceptaba que se dirigiera a él como "Estimado amigo y compañero": porque - resumidamente dicho- le había engañado en la cuestión relativa al uso de un habitación doble en la residencia. Dado que, como se ha dicho ya, el coronel director de la residencia no actuó conforme a derecho, sino arbitrariamente, no hubo en hacérselo saber, y en rechazar el encabezamiento de su carta irrespetuosidad alguna. El recurrente utilizó palabras de la lengua española que pueden resultar molestas a su destinatario, pero que en el caso presente no fueron irrespetuosas con éste pues no tuvieron más finalidad que expresar de forma inequívoca la razón de su no aceptación de la amistad que, sinceramente o no, le ofrecía el coronel director.

    Por último, debe subrayarse que en su carta el capitán dice al coronel de la residencia las razones por las que entiende que le había engañado:

    - La reserva solicitada se refería a una habitación doble, como resulta del escrito de petición de reserva (anexo cuarto de la carta). A igual conclusión se llegaría leyendo el texto que el capitán añadió a su petición: "Compartiré el uso de la habitación con mi compañera sentimental a la cual me une el vínculo afectivo similar al de los cónyuges, siendo mi estado civil el de separado legalmente, como consta acreditado ante el Ministerio".

    - Al llegar a la residencia, una empleada comunicó al capitán que había "habitaciones dobles de sobra", y por ello éste rellenó la ficha que obra como anexo 2 de la carta, en la que consta que eran dos personas las que se iban a alojar en la residencia.

    - Que tras ser rectificada la información sobre la existencia de habitaciones dobles por otra empleada, ésta le dijo que aunque sobraban habitaciones dobles no le podía dar una por instrucciones del coronel.

  5. - En consecuencia, la Administración primero, el Tribunal de instancia luego, y esta Sala ahora han vulnerado el derecho fundamental del recurrente a la libertad de expresión, pues, por las razones expuestas, lo ejerció sin extralimitarse en ningún momento.

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