STS 818/2017, 13 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Torrelavega, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1572/2013 contra Dª. Angelina y D. Antonio, por un delito de estafa, agravada por abuso de relaciones personales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria, que en la causa nº 35/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

TERCERO.- Con fecha 16 de junio de 2011 la Fundación Marqués de Valdecilla acepta y toma posesión del cargo de curador de D. Jaime . Derivado de ello se constata que D. Jaime resulta propietario, entre otros, de los siguientes bienes:

1) Vehículo Peugeot 308 sport, matrícula ....-RRL adquirido en fecha 17 de enero de 2009 por el precio de

16.800,00 € y adquirido mediante contrato de financiación de 22.319,28 € con la entidad "Financiera Banque Psa Finance Holding", contrato firmado por el Sr. Jaime . Resultando impagadas las cuotas convenidas se inició procedimiento monitorio número 1041/2009 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Torrelavega e

iniciándose con fecha 2 de marzo de 2010 juicio ejecutivo número 231/2010 del mismo Juzgado acordándose el embargo de la vivienda propiedad de D. Jaime y su domicilio y el de su compañera Da. Tania, situada en Torrelavega, PLAZA000 número NUM000, NUM001 .

2) Vehículo Ford Focus, matrícula ....-FGY adquirido en fecha 20 de enero de 2009 por el precio de 18.000,00 € y adquirido mediante contrato de financiación por un total de 23.974,44 € con la entidad financiera "Santander Consumer EFC", contrato firmado por don Jaime, resultando impagadas todas las cuotas, iniciándose procedimiento de ejecución de títulos no judiciales número 99/2010 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Torrelavega, si bien de Jaime, y realizar, con plenitud de facultades y libertad para establecer, sin limitación ni excepción alguna, pactos y disposiciones en el más amplio sentido de sus bienes. En uso de dicho poder notarial la acusada Angelina recogió requerimiento y notificación de fecha 14 de enero de 2010 acordado por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrelavega en el procedimiento monitorio 1041/2009, ocultando dicho requerimiento a Jaime, lo que dio lugar al juicio ejecutivo número 231/2010 del mismo Juzgado acordándose el embargo de la vivienda propiedad de don Jaime .

SEXTO.- Dicho Poder ha sido revocado mediante Escritura de la misma Notaría el día 11 de enero de 2011 con el número 34 de su Protocolo.

SÉPTIMO.- No consta participación alguna de DON Antonio en los hechos anteriormente descritos.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a DOÑA Angelina, como autora directa y responsable de un delito de estafa agravada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de:

1.°) DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN;

2.°) MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS;

3.°) A la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le condena al pago de la mitad de las costas procesales causadas y a que indemnice al perjudicado DON Jaime, en las cantidades y por lo conceptos que a continuación se detallan:

1.°) En la suma de 22.207,48 euros, de principal, más 2.376,15 euros de intereses vencidos, más 6.662,24 euros presupuestados para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, reclamados en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales número 231/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrelavega en concepto de pago de las obligaciones asumidas por el contrato de financiación con la entidad "Financiera Banque Psa Finance Holding" para la adquisición del vehículo Peugeot 308 sport, matrícula ....-RRL, adquirido en fecha 17 de enero de 2009.

Dichas cantidades devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a DON Antonio, del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal del que había sido acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo e art. 851.1º de la LECrim denuncia quebrantamiento de forma por existir contradicción en los hechos de la sentencia.

2. - Al amparo del art. 851.1º alega quebrantamiento de forma por consignar en los hechos probados términos de carácter jurídico predeterminantes del fallo

3. - Por la vía del art. 852 LOPJ denuncia vulnerado el principio de presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el derecho a un proceso con todas las garantías, y el principio de seguridad jurídica, invocando los arts. 24.1 y 2, 9.3 y 25.1 CE .

4. - Con sustento en el art. 849.2º de la LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

5. - Por la vía del art. 849.1º LECrim denuncia infringidos los art. 248 y 249 CP

6. - También con sede en el art. 849.1 LECrim denuncia infracción del art. 250.1. 7º CP, vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

7. - Al amparo del art. 849.1º de la LECrim denuncia indebida inaplicación del art 131CP vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2017.

El primero de los motivos denuncia lo que la recurrente estima defecto determinante de quebrantamiento de forma ya que, alega, concurre contradicción manifiesta «por ser los hechos enjuiciados de enero de 2009».

La contradicción, a la que concierne el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe existir entre dos enunciados, y que el contenido de éstos sean hechos y precisamente de los que se declaran probados. La contradicción debe ser tal que siendo uno veraz no pueda serlo el otro.

Así afirma que además del enunciado propuesto -ser los hechos de enero de 2009- que deriva de la literatura de lo que se declara probado, la sentencia también recoge como hecho probado que el acusado y, por otra parte, D. Jaime y Dª. Tania se conocían desde el año 2008. La contradicción surgiría entre tales datos y la afirmación fáctica, por más que recogida ya de manera complementaria en sede de fundamentación jurídica, según la cuales ese conocimiento entre tales sujetos venía de «hacía varios años». De cuya última aserción discrepa la recurrente a fin de excluir la aplicabilidad del subtipo agravado del artículo 250.1.7ª del Código Penal .

Ocurre que esa divergencia e incompatibilidad entre datos empíricos afirmados en la sentencia devendrá irrelevante por la estimación del motivo tercero que excluirá la tipicidad misma y la subsistencia del hecho tenido por típico.

Por ello excluimos la toma en consideración de este motivo ya que su eventual estimación tendría un efecto menos beneficioso para la recurrente.

Por la misma razón excluimos la toma en consideración del segundo motivo, que reclama la nulidad procedimental por uso en la sentencia de conceptos jurídicos en lugar de verdaderos hechos, predeterminando así el fallo de la sentencia. Y ello porque su eventual estimación acarrearía una mera anulación de la sentencia con reposición de actuaciones al tiempo de la supuesta infracción. Y eso resulta menos beneficioso que la definitiva absolución, que devendrá de la estimación del siguiente motivo.

En el tercero de los motivos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, expone con contenido subdividido en dos apartados. Así se formula una queja también doble: A) Vulneración de la garantía de presunción de inocencia por inexistencia de prueba suficiente, advirtiendo de que la sentencia no aporta ni una sucinta explicación de los elementos de dicha prueba, y la misma se concluye incurriendo en error valorativo. B) Los hechos que en realidad resultan probados no satisfacen las exigencias fácticas del tipo penal de estafa.

Examinaremos ambas quejas también de manera separada.

1. - Ausencia de prueba que justifique el hecho cuya imputación funda el titulo de condena del comportamiento de la acusada como estafa, lo que determina vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

   1.1.- La sentencia -hecho probado cuarto- asienta esa calificación jurídica en los siguientes asertos históricos esenciales al respecto: a) La acusada, aprovechándose de la confianza generada por su relación con D. Jaime y su pareja Dª. Tania, conociendo la discapacidad intelectual de D. Jaime, su fragilidad mental y su personalidad manipulable, le convenció para la adquisición de dos vehículos; b) la acusada actuó con ánimo de lucro y c) aprovechándose económicamente, con el uso exclusivo de los vehículos, ya que D. Jaime y Dª. Tania no disponían de permiso de conducir.

   Ya en la fundamentación jurídica, para justificar la relevancia típica de aquellas afirmaciones de hecho, la sentencia afirma que con ese comportamiento la acusada «engañó» a D. Jaime . Y reitera que la adquisición tuvo lugar «a consecuencia del engaño provocado por la acusada».

   Más adelante en el mismo fundamento jurídico, tras reiterar las condiciones personales de D. Jaime que dejamos indicadas, parece querer describir la sentencia el mecanismo engañoso utilizado por la acusada: hacer creer a D. Jaime que el vehículo se adquiría para la acusada y su hija y que eran éstas quienes los pagarían en su integridad .

   1.2.- Dos son las razones para rechazar este discurso de la sentencia recurrida. La primera que la sentencia no aporta un solo elemento probatorio al que vincular como su resultado que la acusada hizo tal manifestación a D. Jaime . Ni se compadece tal premisa con la indiscutible figuración de D. Jaime como adquirente en las operaciones de las comparas. Si la sentencia parte de que D. Jaime carecía de capacidad para detectar tal expresión de titularidad en la documentación instrumental, debería exponer por qué el diagnóstico sobre la inteligencia del mismo era tal que esa percepción no le era posible.

   Pero es que, no solamente la incapacitación de aquél era parcial.

   Es difícilmente comprensible el que la propia sentencia no discuta la participación en las decisiones de la pareja Dª. Tania . Y de ésta no predica deficiencia intelectual alguna. Sin embargo esa pareja declaró como testigo en el juicio oral y la sentencia no dedica esfuerzo alguno a la valoración de tal testimonio. Tal silencio es tanto más desafortunado cuanto que el mismo ningún aval probatorio suministra para la incriminadora tesis de engaño que sin embargo sostiene la sentencia recurrida.

   La segunda razón deriva de la confusión latente en el discurso de la sentencia entre dos conceptos muy diversos. La persuasión o la capacidad de sugestión de la acusada unida a la vulnerabilidad de D. Jaime cuya caracterización personal podría hacerle muy influenciable, constituyen categorías conceptuales diversas del engaño como maniobra a medio de la cual se hace creer a otro algo como si fuera verdad, no siéndolo. Las condiciones personales del destinatario de la maniobra engañosa pueden rebajar sin duda el umbral de la falacia necesaria para ser considerada penalmente típica. Pero la influencia en la voluntad de otro, incluso cuando es fácilmente sugestionable, no presupone que el influido ha accedido a la sugerencia por creer verdadero lo que se le dice, no siéndolo. Y es que los mecanismos de sugestión pueden residenciarse en ámbitos diversos de los de naturaleza cognitiva. Como ocurre cuando la persuasión se desenvuelve dentro del ámbito específico y único de la voluntad. Basta pensar en los resortes emocionales u otros de ascendencia, incluso a medio de la amenaza, que no requieren producir un error en el influido.

   Pero es que, la sentencia tampoco presta atención alguna al testimonio, que no desautoriza, de Dª Rosaura, invocado en el recurso, y conforme al cual la acusada «lleva y trae a D. Jaime y Dª Tania, acompañándoles en el hospital o limpiando su casa». Situación que parece no ser ajena a la motivación de la decisión de adquirir los vehículos.

   Tampoco se compadece la atribución de engaño por parte de la acusada con el dato de que pasados años no conste que el supuesto perjudicado, incluso tras ser asistido del mecanismo tutela público, nada reclamara personalmente.

   La ambigüedad del lenguaje de la sentencia sobre la vinculación entre la caracterización patológica de la personalidad de D. Jaime y su decisión de aceptar la propuesta de adquisición de vehículos, impide dar por sentado que solamente el engaño fue causa de aquella aceptación.

   En todo caso, reiteramos, la sentencia no hace la más mínima aportación reflexiva sobre al existencia de esa manifestación por la acusada al supuesto perjudicado D. Jaime, de que los vehículos se adquirían para aquélla y siendo pagados solamente por aquélla.

2. - En segundo lugar, dado que, como resultado de la anterior impugnación, excluye la existencia de un comportamiento engañoso, el recurrente alega que del dato de convencer a D. Jaime y a su compañera Dª. Tania, para que sufragaran la compra de los vehículos, así como para que tolerasen el uso por la acusada y su hija de aquellos automóviles, no constituyen el hecho típicamente sancionando como estafa.

   En primer lugar por la ausencia del elemento objetivo de una actuación engañosa que, como hemos dicho, la sentencia no justifica.

   En segundo lugar porque la estafa exige también como parte de su antijuridicidad objetiva un resultado de daño patrimonial. La sentencia afirma que el mismo consiste en «las cantidades que Jaime ha satisfecho o haya de satisfacer a consecuencia de las adquisiciones de los dos vehículos». Incomprensible decisión si deparamos en que ambos vehículos se adquirieron para el patrimonio de D. Jaime y nunca entraron a formar parte del patrimonio de la acusada.

   Ciertamente la sentencia deja establecido en sede de hechos que, no obstante disponer la acusada de apoderamiento otorgado por D. Jaime, y el hecho de recoger comunicaciones judiciales, emitidas en procedimiento por impago de la financiación comprometida con el contrato de compra del vehículo Peugeot,

   no transmitió, esas notificaciones obstaculizando la adecuada respuesta a la reclamación de la financiera. Con independencia de las valoraciones jurídicas que de ello puedan derivarse, lo cierto es que ni eso constituye engaño mediante el que se tenga por consumada la acción típica de estafa, ni tal perjuicio puede equiparse al desplazamiento patrimonial que exige el tipo penal de estafa como efecto del engaño.

   Así pues el único perjuicio que pudiera tomarse en consideración, como efecto que tenga por causa el supuesto engaño que condujo a la compra de los vehículos, sería el uso de los mismos por la acusada que describe la sentencia y que, según ésta, habría disfrutado la acusada sin compensación alguna al dueño comprador. Es significativo que la declaración de hechos probados, si bien declara que los vehículos se usaban exclusivamente por la acusada y su hija, no afirma que mantuviera posesión excluyente detrayéndolos en momento alguno del patrimonio de D. Jaime .

   Ciertamente el uso de los vehículos a motor sin consentimiento, al menos sin consentimiento válido, del dueño puede dar lugar a las figuras típicas del hurto de uso y robo de uso ( artículo 244 del Código Penal ). Pero ese mero uso de vehículo de motor no resulta protegido por el delito de estafa. La previsión específica de la lesión a dicho bien por los medios típicos de la sustracción que caracteriza al hurto y al robo y la ausencia de una correlativa tipificación cuando el uso se adquiere mediante engaño, obliga a considerar que el legislador no quiso sancionar penalmente esta hipótesis. Tanto más cuando el último inciso del artículo 244.1 del Código Penal prohíbe equiparar la sanción por la sustracción para mero uso con la que corresponde a la apropiación definitiva. Y tampoco concurre la hipótesis del artículo 244 que remite al hurto o robo del vehículo y no de su mero uso. Como dijimos, en este caso aquí juzgado, de la sentencia no deriva que en algún momento se detrajera el vehículo, no ya de la propiedad, sino ni tan siquiera de la posesión y disposición de D Jaime . Por lo que no cabría predicar concurrente un ánimo diverso del mero ánimo utendi.

   En la STS de 22 de febrero de 2000 dijimos: El ánimo de usar una cosa mueble ajena es atípico, salvo que exista una tipicidad concreta como ocurre en el art. 244 del Código penal con relación a los vehículos a motor. Así resulta de la propia descripción del robo, art. 237 del Código penal, que señala como típica la conducta de quien con ánimo de lucro se apodera de una cosa mueble ajena. El término apoderar, como con acierto recoge el Ministerio fiscal del Diccionario de la Academia de la lengua, supone "hacerse uno dueño de una cosa". La otra acepción que se emplea "poner en poder de alguno una cosa", que permitiría declarar la tipicidad del hurto o del robo de uso, además de una ampliación de los supuestos del robo y hurto encaja mal con la previsión del legislador que ha previsto su tipicidad sólo para los vehículos a motor. Por otra parte, el delito de robo, y el de hurto, son delitos de apropiación, no de enriquecimiento, y requieren una incorporación al patrimonio propio del bien mueble desde cuya situación se obtienen ventajas patrimoniales.

   Doctrina que, pese a la diversidad de las sustracciones (robo o hurto) en relación a los delitos patrimoniales caracterizados por el engaño (estafa), debe considerarse, aplicable al menos en parte, cuando se trata de estas defraudaciones, en la medida que exigen un desplazamiento a favor del patrimonio del autor o tercero con correlativo detrimento en el patrimonio del engañado, por más que la correlación no tenga que ser equivalencia, ni el beneficio tenga que ser la adquisición (apoderamiento) de la propiedad de bienes por el autor.

   Finalmente, como dijimos en la STS 614/2016 de 8 de julio el delito de estafa exige que el engaño sea antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 - o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6,, 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003 ).

   Como alega la recurrente, la resolución aquí recurrida para la diagnosis de D. Jaime parte de la sentencia dictada en la jurisdicción civil. Pero no justifica que la mima sea sostenible también a la fecha de los hechos que precedió a esa declaración en sede judicial civil. Por lo que la ausencia de descripción de la maniobra engañosa como probatoriamente justificada impide tener por concurrente ese requisito típico del delito imputado.

   Así pues tampoco resulta aceptable la afirmación de los elementos del tipo penal de estafa, lo que acarrea la estimación de este motivo en sus dos aspectos fáctico y de subsunción jurídica.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación interpuesto por Dª. Angelina, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria con fecha 28 de diciembre de 2016 . Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación.

Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 416/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 13 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 35/16, seguida por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1572/2013, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Torrelavega, por un delito de estafa, agravada por abuso de relaciones personales contra Dª. Angelina y D. Antonio, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de diciembre de 2016, que ha sido recurrida en casación por la condenada y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.