STS 820/2017, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:4470 |
| Número de Recurso | 564/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 820/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION núm.: 564/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 820/2017
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 13 de diciembre de 2017.
Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación nº 564/2017 interpuesto por D. Jose Pablo representado por la procuradora Sra Elena Muñoz González, bajo la dirección letrada de D. Rafael Palop Martínez contra sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en causa seguida contra el recurrente por un delito contra la salud pública. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Mislata, (Valencia) inició Procedimiento Abreviado nº 64/2016, contra Jose Pablo . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda) que con fecha 8 de noviembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- El 24 de febrero de 2015, Jose Pablo, mayor de edad, sin antecedentes penales, tenía en el bar El Duende, sito en la Plaza La Alquería Nova nº 5 de Xirivella y que él regentaba, once envoltorios conteniendo un total de 6,16 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 16%; dosis que tenía para venderlas en el bar. En el bar también había, ese día, restos de cuatro bolsitas ya consumidas, 200 euros y una libreta con anotaciones manuscritas.
El valor de mercado de la cocaína intervenida era de 132,21 euros
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
CONDENAR a Jose Pablo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368.1, primer supuesto y 369.1.3ª del Código Penal, a SEIS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, a pagar una multa de 132,21 euros y a pagar las costas procesales. Se decomisa la sustancia intervenida, para su destrucción.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuviere/ n absorbido por otras.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Jose Pablo .
Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ en relación con el art.
24.2 CE por infracción de derecho constitucional a la presunción de inocencia y al principio in dubio por reo por aplicación del art. 368.1 CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y art.
5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al principio in dubio por reo por aplicación del art. 369.1.3ª CP . Motivo tercero. - Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos sus motivos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de noviembre de 2017.
El recurso formalizado viene por conformado por tres motivos.
El primero busca cobijo en el derecho a la presunción de inocencia enarbolada a través de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ . Tal derecho se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena sin pruebas de cargo válidas, motivadas y suficientes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto-; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).
Al alegarse en casación la presunción de inocencia esta Sala ha de verificar el cumplimiento de esas exigencias por el Tribunal de instancia; aunque siempre esmerándose para no suplantar las funciones de valoración de la prueba que la ley residencia en el órgano que la ha percibido directamente, con inmediación.
Se achaca al recurrente poseer 6.15 gr de cocaína que destinaba a la comercialización dentro del establecimiento que regentaba.
Tal imputación viene asentada, en una prueba indiciaria plural, sólida y concluyente; y no se ve refutada por la hipótesis alternativa esgrimida -que la cocaína estaba destinada al consumo propio-. En efecto:
-
La cantidad de droga ocupada es ya de por sí poco compatible (aunque no totalmente descartable) con la versión exculpatoria: excede de la que habitualmente se podría razonablemente venir poseyendo para el autoabastecimiento.
-
La forma de distribución de la droga -distribuida en once envoltorios- es, además, poco congruente con la tesis del recurrente. Induce a pensar en una específica disposición de la sustancia para la distribución entre terceros.
-
En idéntica dirección abundan otros elementos secundarios pero igualmente elocuentes: la libreta con anotaciones manuscritas (nombres y cifras) y los restos de bolsitas similares, más que presumiblemente, de droga ya consumida.
El intento de dar explicación a ese conjunto de datos que entrelazadamente son inequívocos, no es convincente: falta de limpieza del local; acopio de una mayor cantidad de cocaína debido a la situación familiar (mujer en el hospital); anotaciones que representarían otro tipo de consumiciones... La tesis de la sentencia en cambio, consigue cohesionar esa pluralidad de elementos, que cobran más poder convictivo ante un dato singular: los agentes vieron salir a un "cliente" de una dependencia, donde aparecieron restos de polvo blanco.
La Sala ha justificado su convicción de forma tan robusta como suasoria. No es técnica admisible el expediente impugnativo tan usual como poco fértil de fragmentar el resultado probatorio en lugar de contemplarlo en su conjunto como debe hacerse, muy especialmente cuando estamos ante prueba indiciaria.
No hay vulneración de la presunción de inocencia: concurre prueba de cargo sólida, practicada con todas las garantías y razonada de manera impecable por el Tribunal en los fundamentos de derecho primero y segundo: no solo analiza las pruebas de cargo, sino que, además, se preocupa de refutar la hipótesis alternativa aducida.
"No sólo es que el acusado tenía a su disposición cocaína preparada en unidades listas para su venta o su consumo inmediato, sino que por el bar habían restos compatibles con el consumo por terceros de dosis idénticas a las once localizadas en el mismo. El acusado, en relación a dichos restos, manifestó que podían haber sido dejados por clientes que hubieran consumido -sin que él fuera quien les hubiera suministrado la cocaína- o, incluso, por algún consumo realizado por él. Lo llamativo, sin embargo, es que parte de esos restos aparecen en una zona no habilitada al público -en el suelo del almacén aparecieron alambres como los usados para el cierre de las dosis-, lo que es compatible con que el consumo de la droga se hiciera en dicho lugar.
Cabría plantear que pudiera el acusado haber permitido que los clientes consumieran cocaína, pero no que él la vendiera. Sin embargo, el acusado no afirmó tal cosa y, por lo demás, resultaría una coincidencia llamativa que, si así fuera, los envoltorios y alambres de lo consumido por terceros fueran de características externas como los envoltorios y alambres de las dosis que el acusado tenía.
A todo ello debe sumársele el contenido de la libreta localizada en el bar. El acusado manifestó que recogía la relación de deudores a los que él fiaba por consumiciones o por uso de la máquina "tragaperras". La relación de deudas no tachadas en la libreta -que serían las no cobradas-, suman cantidades importantes. Cierto es que el acusado, en apoyo de su tesis y a preguntas de su letrado, dijo que el texto " Cecilia -6€", se correspondería con una deuda por dos cervezas -6 euros-; y el texto " Hortensia, 10 €", con una deuda por dos "cubatas", a cinco euros cada uno. Lo que no explicó es qué quería decir " Luisa 103+70+30+25" o " Inocencio 100" o " Joaquín 95"....y estas, entre otras muchas anotaciones, a lo largo de tres páginas de libreta por las dos caras y una por una sola cara.
El acusado manifestó en juicio, para justificar que en el suelo del local hubiera alambres como los usados para el cierre de dosis de cocaína, que por la enfermedad de su mujer, y por no poder pagar a alguien para que limpiara, la limpieza del local dejaba que desear. No parece compatible con la aparente estrechez económica que alegaba, el que fiara, no ya pequeñas consumiciones, sino consumiciones por cantidades bastante elevadas -como algunas de las muchas que aparecen en la libreta-.
Este conjunto indiciario, entendemos, sólo se explica racionalmente si en el bar regentado por el acusado, el mismo se dedicaba a la venta de cocaína, permitiendo que los compradores la consumieran en el mismo local. Eso explica la presencia de las dosis de cocaína, los restos compatibles con el consumo de dosis como las que el acusado tenía, las anotaciones y el dinero -que, parcialmente, podría ser producto de la venta de la droga".
El motivo decae
A través del art. 852 LECrim se invoca otra vez la presunción de inocencia (motivo segundo) pero ahora sobre un específico elemento de agravación de la condena: la determinada por la puesta de un establecimiento público al servicio de la delictiva actividad de comercialización de la sustancia estupefaciente ( art. 369.1.3º CP ).
Tampoco puede prosperar este motivo.
No se trata tan solo de que la sustancia estuviese en el local. Allí se encuentra también la libreta con anotaciones de eventuales transacciones; allí aparecen restos que evocan de forma clara un consumo en el lugar; allí se incauta el metálico; y allí es visto el cliente saliendo de una dependencia donde se aprecian restos de polvo blanco. Hay razones sobradas para considerar que esa deducción de la Sala -venta en el local- es igualmente concluyente al venir soportada por un cuadro indiciario inequívoco;
"En el presente caso, -explica la Audiencia- el acusado reconoce que el local desarrollaba su actividad ordinaria; de hecho, cuando llegaron los agentes a efectuar la inspección, el local estaba abierto al público, habiendo varios clientes en el interior -así lo dijeron los testigos, así consta en el atestado, así lo admitió el propio acusado-. Y lo que la prueba acredita es, por lo expuesto en el fundamente jurídico anterior, que el acusado vendía cocaína en el establecimiento que regentaba y lo hacía de manera no meramente puntual - como revela la cantidad de cocaína que tenía, sumado a los restos de consumo intervenidos y las anotaciones en la libreta-".
Por fin se reclama la apreciación de la atenuante del art. 21.2 - drogadicción - con el apoyo ( art. 849.2 LECrim ), de un análisis pericial que demuestra que el recurrente era consumidor de cocaína (motivo tercero).
Justifica cumplidamente la sentencia (fundamento de derecho quinto) por qué no ha apreciado esa atenuante pese a reconocer el previo consumo de cocaína (lo que hace que la conclusión se ajuste estrictamente a lo que se puede entender acreditado por el informe pericial que se trae a colación como documento, lo que es admisible). Y es que la atenuante exige algo más que el consumo de sustancias; y algo más, incluso, que una simple adicción a sustancias estupefacientes. Es necesario no solo que la adicción sea grave, sino además que la actividad delictiva sea funcional, es decir que esté al servicio de la adicción (se delinque por la necesidad de hacer acopio de medios para satisfacer la propia adicción). No hay datos que permitan hablar de una adicción grave; y menos todavía elementos que avalen esa instrumentalidad. Regentar un bar supone gozar de una fuente de ingresos que naturalmente debiera bastar para proveerse de la sustancia ilícita.
La atenuante, a mayor abundamiento, carecería de cualquier incidencia en la individualización penológica: se ha impuesto el mínimo legal posible.
Habiéndose desestimado íntegramente el recurso procede condenar al recurrente al pago de las costas ( art. 901 LECrim ).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
-
- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por D. Jose Pablo contra sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en causa seguida contra el recurrente por un delito contra la salud pública.
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- IMPONER las costas de este recurso a el recurrente.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia
Ana Maria Ferrer Garcia
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