STS 1935/2017, 12 de Diciembre de 2017

Ante la Sala del TSJ de Valencia, el Ayuntamiento de Castellote (Teruel) interpone recurso contencioso-administrativo 53/12, contra el Acuerdo de 13 de enero de 2012 de la Consejería de Economía, Industria y Comercio de la Generalidad Valenciana, por el que se desestima una pretensión de restauración de la legalidad, referida a la instalación de unos aerogeneradores, derivada de la resolución de 30 de noviembre de 2014, por la que se aprobaba definitivamente el Plan Especial Eólico de la zona 2, en la Comunidad Valenciana.

Dicho Plan Especial establece como ámbito de afección, una franja de terreno de doscientos metros de anchura total, centrada en la línea que une los aerogeneradores sobre la cumbrera que éstos ocupan, de modo que siempre quedan cien metros a cada lado de cada uno de los aerogeneradores en relación con dicha línea. No incluye terrenos ubicados en la Comunidad Autónoma de Aragón.

En el procedimiento contencioso-administrativo número 53/12, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLAMOS: Que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso Contencioso Administrativo formulado el Procurador D. Amparo García Orts, en nombre y representación del Ayuntamiento de Castellote (Teruel), contra Acuerdo del servicio de energía de la Consellería mencionada, de fecha 13 de enero de 2012, por el que se desestima una pretensión de restauración de la legalidad, que anulamos parcialmente, así como también parcialmente, la autorización de la instalación de los aerogeneradores A2.4 y A2.5 del Parque Eólico de Refoyas, de manera que, en ejecución de sentencia, se adopten por los codemandados las medidas técnicas necesarias para que, sus rotores, en ningún caso sobrevuelen el término municipal del Castellote.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Contra la referida sentencia, la representación procesal de la GENERALIDAD VALENCIANA preparó recurso de casación que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo. La mencionada Generalidad se personó en tiempo y forma y en su escrito de interposición de 1 de septiembre de 2015 formuló los dos siguientes motivos de casación:

Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, por infracción del ordenamiento jurídico estatal, concretamente infracción de los artículos 69.c) en relación con el artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa . Entre las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, alegados por esta representación y no acogidas por la sentencia, está la de dirigirse el recurso contra un acto no susceptible de impugnación.

Señala que al admitir el recurso y decidir sobre el fondo, la sentencia está vulnerando el artículo 25.1 LJCA, pues el acto que constituye el objeto del presente recurso no reúne formalmente los requisitos que exige dicho artículo, pues ni agota la vía administrativa, ni pone fin a un procedimiento que ni siquiera existe. Se infringe así mismo la doctrina jurisprudencial relativa a los actos susceptibles de recurso, reflejada en sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000, con cita de otras muchas.

Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, por infracción de los artículos 25 y 29 de la LJCA al dirigirse el recurso contra actos firmes y consentidos que no fueron recurridos en su nombre.

Manifiesta que el Ayuntamiento demandante solicita se dicte sentencia por la que se anulen las autorizaciones, permisos y actuaciones de la Administración Autonómica de los parques eólicos Muela de Todolella y Refoyas, por ser competencia de la Administración del Estado, Administración que ni siquiera ha sido llamada al

procedimiento. Subsidiariamente solicita la demanda la anulación de las autorizaciones contenidas en las resoluciones de 13 de abril y 31 de marzo de 2005, por incumplimiento de las condiciones del Plan Especial Eólico en cuanto a distancias y ubicación de la zona de afección. Estas resoluciones no fueron impugnadas en su día, por lo que han devenido firmes y no puedes ser anuladas, en el seno de un procedimiento dirigido contra un "acto administrativo", distinto, en el que únicamente se solicitó una restauración de legalidad respecto a unos aerogeneradores que supuestamente invadían el suelo del municipio, lo que supone una desviación procesal, por introducir de cuestiones nuevas.

Termina suplicando dicte sentencia por la con estimación del recurso case la sentencia impugnada y dicte otra por la que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo formulado por el Ayuntamiento de Castellote.

La representación procesal del Ayuntamiento de Castellote presentó escrito de 20 de noviembre de 2015 de oposición al recurso de casación, suplicando se dicte Auto acordando la inadmisión del recurso de casación, y Subsidiariamente, desestime el recurso de casación formulado, con condena en costas.

Se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2017 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

La Generalidad Valenciana interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso número 53/2012 .

La sentencia recurrida estima en parte el recurso contencioso deducido por el Ayuntamiento de Castellote (Teruel) contra la resolución de la Conselleria de Economía, Industria y Comercio de la Comunidad Valenciana de fecha 13 de enero de 2012 que desestima la pretensión de restauración de la legalidad instada por dicha Corporación, relativa a la instalación de determinados aerogeneradores.

La estimación parcial del recurso del Ayuntamiento de Castellote conlleva la anulación en parte de la reseñada resolución de la Consellería de 13 de Enero de 2012 y también la anulación parcial de la autorización de instalación de los Aerogeneradores A2.4 y A2.5 del «Parque Eólico de Refoyas» en cuanto afectan al término municipal de Castellote disponiendo el fallo que «en ejecución de sentencia se adopten por los codemandados las medidas técnicas necesarias para que, sus rotores, en ningún caso sobrevuelen el término municipal de Castellote».

Las consideraciones jurídicas en cuya virtud se rechazan las causas de inadmisibilidad opuestas por la Generalidad Valenciana, y sobre las que versa el presente recurso de casación son del siguiente tenor literal:

[...] Antes de cualquier otra consideración, conviene despejar las incógnitas derivadas de las inadmisibilidades planteadas. En este sentido han sido tres: Inadmisibilidad por tratarse de un acto no susceptible de recurso; inadmisibilidad por falta de legitimación del ayuntamiento actor e inadmisibilidad por desviación procesal en la demanda.

A).- En cuanto a la primera, ciertamente el actor en vía administrativa, está materializando una pretensión de nulidad; de manera que está poniendo de manifiesto ante la administración autonómica que, a su juicio, el emplazamiento de los aerogeneradores es ilegal.

Frente a esta pretensión, la administración contesta con un acto en el que afirma que no existe ninguna ilegalidad y que en absoluto, resulta afectada la Comunidad Autónoma de Aragón, ni el ayuntamiento de Castellote.

Dicho acto, desde luego, ha decidido expresamente desestimar la pretensión de nulidad articulada, no permite la consecución de procedimiento alguno porque, ni siquiera se ha preocupado la administración de iniciarlo y desde luego, genera indefensión porque ni motiva, ni ofrece recursos frente a la denegación que reafirma, por lo que es perfectamente recurrible en vía contenciosa, en los términos que señala el artº 25 de la Ley jurisdiccional .

Por otra parte, la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, es una consecuencia del anómalo tratamiento que la administración ha hecho de la cuestión, de manera que, la falta de expresión de los recursos actualizables, imputable a la administración, unida a la naturaleza de poder ser considerado lo que se recurre como una especie de acto de trámite, nos permite entrar a conocer sobre el fondo. Todo ello, sobre la base del principio de tutela, la necesidad de zanjar la cuestión básica y despejar definitivamente las incógnitas que se

plantean, sobre todo porque, no sufre ningún tipo de indefensión la administración autonómica que a lo largo de este pleito ha expuesto sus razones y ha articulado la prueba que ha considerado pertinente.

B).- La segunda causa de inadmisibilidad, tienen escaso recorrido porque se articula sobre la base de que un denunciante no está legitimado para interponer recurso contencioso contra el acuerdo que determina la no iniciación de un procedimiento sancionador. Obviamente aunque en el caso de autos se denuncian unas ilegalidades, ello no obstante, no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, por lo que no juega la limitación de la legitimación que se dice.

C).- El último motivo es el relativo a la desviación procesal, tampoco nos parece que, exista una notable discrepancia entre lo que se ha solicitado en vía administrativa y lo que se pide en este recurso, sobre todo si se tiene en cuenta que, las obscuridades, las genera la administración al no dar trámite adecuado a la solicitud del actor.

En vía administrativa se dice que una buena parte de los aerogeneradores instalados, afectan al término de Castellote y que consiguientemente son ilegales. En la demanda se sigue diciendo lo mismo, pero entonces se articulan los motivos de esa ilegalidad, que son la falta de competencia y la falta de cobertura de la autorización de la instalación por el Plan Especial, o lo que es lo mismo que la instalación viola las determinaciones del plan de cobertura.

En consecuencia, en uno y otro momento se está diciendo lo mismo. En concreto que, ciertos aerogeneradores, ya se verá cuáles y porque, según se desprenda de la prueba, son ilegales.

No existe, en consecuencia, ninguna desviación procesal, ya que en uno y otro campo se está denunciando la ilegalidad de unos aerogeneradores, aunque ahora, en este procedimiento, se explicitan los motivos que determinan la nulidad de su instalación.

El recurso de casación formulado por la Comunidad Valenciana se articula mediante dos motivos, acogidos ambos al apartado d) del artículo 88.1 LJCA. En el primero de ellos se alega la vulneración del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 25 de la misma Ley . La infracción que se denuncia se habría originado al no haber estimado la Sala de instancia la objeción de inadmisibilidad opuesta en la instancia, consistente en que el recurso de dirigía contra un acto no susceptible de impugnación. Se alega al respecto, que el objeto de la impugnación fue un escrito del Jefe de Servicio de Energía de la Consellería mencionada en la que se daba respuesta a otro previo del Ayuntamiento de Castellote y se limitaba a informar sobre las determinaciones del Plan Eólico sin ninguna decisión sobre el fondo. Se argumenta que tan siquiera se trataba de un acto de trámite cualificado susceptible de recurso, pues se limita a remitir cierta información, sin que pueda considerarse una «resolución» ni un «acuerdo» y tampoco una «especie de acto de trámite» según interpreta la Sala de instancia.

El segundo motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional, en relación con los artículos 25 y 29 de la misma Ley . El motivo se funda en que el recurso contencioso del Ayuntamiento se dirige frente a actos firmes y consentidos que no fueron recurridos en su día, como son las autorizaciones de los parques eólicos de 31 de marzo y 13 de abril de 2005, incurriendo además, en desviación procesal. Señala la parte recurrente que aun cuando la Sala de instancia reconoce la existencia de tal desviación procesal, en vez de inadmitir el recurso, valora las pretensiones de fondo, considerando que no es relevante.

Como hemos expuesto, en su primer motivo, la Generalidad Valenciana sostiene que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional en relación con el 25, el recurso contencioso administrativo debió ser inadmitido en la sentencia de instancia, por no tratarse de un acto susceptible de impugnación. Al admitir el recurso y decidir sobre el fondo, la sentencia vulnera el artículo 25.1 LJCA .

Considera que la sentencia señala erróneamente que en la denuncia inicial del Ayuntamiento se articula una pretensión de nulidad y erróneamente también interpreta que el Acuerdo del Servicio de Energía de la Consellería de Economía, Industria y Comercio de 13 de enero de 2012 desestima tal pretensión anulatoria. Añade que en el escrito del Ayuntamiento no se expresa ningún motivo por el que el acto o la disposición pueda ser considerado nulo pues únicamente indica que no se guardan las distancias previstas en el Plan Especial Eólico Zona 2, pero nada se dice sobre la nulidad del Plan ni de las autorizaciones, siendo así que no se cumplen los requisitos y la jurisprudencia sobre los actos susceptibles de recurso.

El motivo no puede ser acogido, pues la Comunidad Valenciana recurrente únicamente discrepa de la interpretación razonable del alcance de la impugnación realizada por el Ayuntamiento de Castellote ante el Tribunal de Valencia.

La Corporación recurrente en la instancia dirigió un escrito a la Conselleria de Industria de la Comunidad Valenciana en el que formuló una pretensión «de restauración de legalidad» en relación a la ubicación de ciertos aerogeneradores. En dicho escrito se afirmaba que «podía resultar que la franja de afección implicaba a la Comunidad de Aragón y las palas de los aerogeneradores invadan el territorio municipal y no cumpla las distancias previstas en el Plan Especial Eólico». La petición fué contestada mediante escrito del Servicio de Energía de fecha 13 de enero de 2012, en el que se indicaba que «el ámbito de afección del Plan Especial de la Zona 2 del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana no incluye terrenos ubicados en la Comunidad Autónoma de Aragón».

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia -que antes hemos transcrito- se explicitan las razones por las que Sala de instancia considera que la actuación de la Administración Valenciana es susceptible de impugnación, al interpretar, en suma, que la Consellería Valenciana desestima la pretensión municipal articulada en términos claros de «restitución de la legalidad», petición que se sustentaba en que la localización de los aerogeneradores estaba fuera de ordenación y la negativa afectación a sus intereses municipales.

Así las cosas -y con independencia de la articulación formal de unos u otros motivos de nulidad- es lo cierto que la lectura de la solicitud inicial remitida por el Ayuntamiento de Castellote permite deducir que lo que en ella se denunciaba era que los aerogeneradores se encontraban fuera de la ordenación prevista y lo que se pedía de forma clara era que la localización de los aerogeneradores se ajustara a la legalidad. La respuesta a tal pretensión, proveniente de la Consellería Valenciana, se limita a informar sobre los aerogeneradores, sin contestar sobre la cuestión suscitada, lo que implica el rechazo de la restitución de la legalidad en los términos interesados, tal como lo explica la Sala de instancia en el aludido fundamento jurídico de su sentencia.

Aun cuando es cierto que la impugnación no está precedida de una resolución motivada sobre el fondo de la controversia, cabe admitir que por parte del Ayuntamiento se articuló una pretensión jurídica que de una u otra forma es rechazada por la Administración Valenciana. La falta de respuesta motivada por parte de ésta última no implica que la Corporación no pueda instar su pretensión ante los Tribunales, haciendo valer la argumentación que la fundamenta, que es correlativa a la formulada ante la Administración Valenciana, de ilegalidad de la localización de los aerogeneradores y la indebida afectación al término municipal. De modo que la interpretación de la Sala de instancia que consideró que la respuesta emitida equivalía a una actuación administrativa susceptible de impugnación resulta razonable, sin que infrinja lo dispuesto en el artículo 25 LRJCA .

En el segundo de los motivos de casación se aduce por la Generalidad Valenciana la infracción de los mismos preceptos invocados en el precedente, los artículos 69 en relación con el 25 y 29, ambos de la LRJCA en la medida que la Sala interpreta indebidamente el alcance del acto administrativo impugnado.

En el desarrollo argumental aduce la Comunidad Valenciana que el escrito de interposición del recurso se dirigía frente a la resolución del Jefe de Servicio de Energía Valenciano de 13 de enero de 2012, que inadmitió la denuncia formulada por el Ayuntamiento, mientras que la Sala valenciana va mas allá al extender el objeto y los motivos de impugnación alcanzando a actos administrativos firmes distintos al que constituye el objeto del proceso, que eran irrecurribles.

Continúa su alegato indicando que si bien en vía administrativa y en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se interesaba lo mismo, -la restauración de la legalidad respecto al emplazamiento de determinados aerogeneradores-, en el escrito de demanda el Ayuntamiento solicita la anulación de las autorizaciones para la construcción y explotación de los parques, que no guarda relación con lo interesado hasta el momento, incurriendo así en desviación procesal, que debió llevar a la Sala a inadmitir el recurso.

El motivo debe ser desestimado. No cabe duda de que la resolución inicialmente impugnada era la señalada en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo: la resolución del jefe de Servicio de Energía de la Consellería Valenciana de fecha 13 de Enero de 2012, que -como hemos indicado- desestima la pretensión de restauración de legalidad de la instalación de aerogeneradores reseñada. No obstante, cabe recordar que ya en su escrito inicial, el Ayuntamiento de Castellote citaba la resolución de la Conselleria de Territorio y Vivienda de la Comunidad Valenciana de 30 de noviembre de 2004, que aprobó el Plan especial Eólico Zona 2 y en el posterior escrito de demanda y de forma coherente con su planteamiento, la Corporación incluye la pretensión de anulación de aquellas autorizaciones, permisos y actuaciones que dan cobertura a los aerogeneradores controvertidos.

Así las cosas, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, reproducido supra, se admite el planteamiento de la Corporación entonces demandante que, en lo que ahora importa, extiende la impugnación a las actuaciones administrativas precedentes que daban cobertura y amparaban dicha instalación. La Sala interpreta la impugnación del Plan Especial como una especie de impugnación indirecta, dada la vinculación y la estrecha relación entre la instalación de los aerogeneradores y las previas actuaciones que los autorizan.

Dada la regulación de los parques eólicos, y aun cuando no se trate de una configuración típica de la impugnación indirecta, ( STS 10 de junio de 2015 RC 2311/2012 ), cabe admitir que la impugnación del emplazamiento de los aerogeneradores permite impugnar de forma indirecta las previas resoluciones que amparan su instalación, puesto que el recurso contencioso solo se articuló cuando el Ayuntamiento pudo conocer y comprobar que la colocación de los aerogeneradores afectaba a sus intereses y que violaba la legalidad. Y así, tras la práctica de la prueba, la Sala de instancia razona que dos aerogeneradores que se identifican como A2.5 y A2.4 incurren en ilegalidad parcial al adentrarse sus palas en el término municipal de Castellote, ciñéndose el pronunciamiento judicial a la anulación de los acuerdos en ese único extremo y a ordenar la adopción de las medidas técnicas necesarias para que no persistiera el sobrevuelo en el término municipal de Castellote.

En fin, la impugnación de la instalación de los aerogeneradores hizo viable la de las autorizaciones previas en cuanto amparaban una indebida localización que no se ajustaba a las determinaciones del Plan Especial, que permiten y autorizan la instalación, rotación y producción de electricidad en el exclusivo ámbito de la Comunidad Valenciana. No se aprecia la quiebra de los preceptos de la LJCA invocados, ni la alteración o desvío procesal que se denuncia, razón por la que procede desestimar el motivo.

De conformidad con las razones expuestas, no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

NO HA LUGAR al recurso de casación número 2095/15, interpuesto por la GENERALIDAD VALENCIANA, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, sede en Valencia, en el recurso número 53/12 .

Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.