STS 916/2017, 22 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:4422 |
| Número de Recurso | 898/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 916/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 898/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 916/2017
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
En Madrid, a 22 de noviembre de 2017.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, representada y asistida por la letrada Dña. Raquel Martínez Balbas, contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 1842/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos núm. 612/2014, seguidos a instancias de Don Esteban , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Mutua Mutualia y Construcciones y Promociones Balzola, S.A.
Ha comparecido como parte recurrida el INSS representado y asistido por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dña. María Luisa Baró Pazos.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Con fecha 26 de febrero de 2015 el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
1º.- El actor D. Esteban , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión, encargado de obra en sector construcción trabajador de la empresa demandada, nacido el NUM002 /1952 en situación de activo solicitó ante el INSS el reconocimiento de prestaciones por Incapacidad permanente.
La empresa demandada tenía cubierto el riesgo de contingencias profesionales con la MUTUA MUTUALIA.
2º.- Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 25/3/2014 se emitió I.M.S. y el 28/3/2014 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
3º.- El actor presenta el siguiente cuadro residual derivada de EP:
AP tratado en el año 1991 con quimioprofilaxis tras descartar tuberculosis en el Hospital de San Eloy.
Paciente con exposición desde hace muchos años a polvo de sílice con imágenes en TAC compatibles con conglomerados silicóticos no pudiendo descartar asociación con lesiones residuales de tuberculosis.
Estudio funcional respiratorio H Galdakao (13/2/2014)
FVC 4600 (102%) FEV1:3010 (90%) FEV1/FEC: 65,35 (84,3%) DCO 84% DCONA :83% SAO2 :97%
TAC Torácico 11/2/2014: Se compara con exploración previa del 18/4/2011. En la parte posterior de ambos lóbulos superiores se aprecian lesiones fibronodulares irregulares, con tractos fibrosos que se dirigen hacia pleura, ya presentes en la exploración previa del 18/4/2011 y que permanecen estables. Cambios de fibrosis pulmonar en segmento superior VI de pulmón derecho. Adenopatías mediastínicas calcificadas. Estos hallazgos sugieren silicosis complicada en contexto clínico compatible. El resto de exploración sin hallazgos significativos.
Sociedad de Prevención Mutualia. (25/2/2014)
FVC 87%. FEV1 77% FEV1/FEC 64%
Silicosis complicada en contexto clínico compatible con patrón obstructivo en últimas pruebas respiratorias.
4º.- La base reguladora de la prestación solicitada en cómputo anual asciende a 41.153,52 euros.
5º.- Se ha agotado la vía de la reclamación previa
.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
Desestimo la demanda interpuesta por D Esteban frente a INSS, TGSS MUTUA MUTUALIA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA SA sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento
.
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Esteban ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo:
Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao de 26-2-2015 , procedimiento 612/2014, por don Unai Ochoa Valverde, letrado que actúa designado por don Esteban , al que se le declara en situación de Incapacidad Permanente Total, por causa de enfermedad profesional, para su trabajo habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 75% de su base reguladora de 41.153,52 anuales, condenando a la TGSS, INSS, Construcciones y Promociones S.A. y mutua Mutualia a estar y pasar por la anterior declaración, y a la entidad aseguradora últimamente citada a su abono, con efectos del cese en el trabajo, y sin costas
.
Por la representación de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2 se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.
A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de febrero de 2014, (rollo nº 2210/2013 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 9 de marzo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.
1. La Mutua recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de octubre de 2015 (rollo 1842/2015 ), que declara al actor en situación de incapacidad permanente total (IPT), por causa de enfermedad profesional, y condena a la ahora recurrente al abono de la pensión reconocida.
Se pretende en el el recurso que la responsabilidad en el pago de la pensión por incapacidad permanente total se atribuya de manera proporcional al tiempo de aseguramiento, conforme a los porcentajes que propone: 79,08% a cargo del INSS y 20,02% a cargo de la mutua.
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El trabajador, de profesión encargado de obra en el sector de la construcción, ha estado expuesto durante muchos años al polvo de sílice, padeciendo silicosis. Se le reconoce por la sentencia recurrida en situación de IPT por causa de enfermedad profesional para su profesión habitual, señalándose que no figura ningún dato en el relato fáctico que señale que no estuviera en activo.
La sentencia recurrida argumenta que no procedía un reparto proporcional de responsabilidades entre el INSS y la Mutua en función del periodo de cobertura, sino que ha de atenderse al momento en que la contingencia asegurada surge o se actualiza y si en ese momento la cobertura correspondía a la mutua, ésta ha de asumir por completo el pago de la prestación.
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El recurso aporta como sentencia de contraste a los efectos de la contradicción del art. 219 LRJS la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 7 de febrero de 2014 (rollo 2210/2013 ), relativa a quien había trabajado en minas de carbón desde 1979 hasta 1992 y desde 1994 en adelante. En diciembre de 2012, y previo proceso de incapacidad temporal, fue declarado en IPT derivada de enfermedad profesional, haciendo responsable del pago de la prestación a la Mutua. Por ésta se presentó demanda a fin de que la responsabilidad en el pago de las prestaciones fuera compartida con el INSS. El Juzgado de lo Social estimó la demanda, siendo confirmada por la Sala de suplicación por falta de prueba que evidenciara que la enfermedad se hubiera presentado por trabajos realizados con posterioridad a 2008 lo que lleva a la Sala de Asturias a considerar procedente distribuir la responsabilidad entre las aseguradoras del riesgo.
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Las sentencias comparadas reúnen las identidades necesarias para que por esta Sala pueda entrarse a establecer la doctrina adecuada, pues en ambos casos se trata de determinar la responsabilidad de la prestación correspondiente a la Mutua y al INSS en supuestos de prestaciones de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional reconocida con posterioridad a 1 de enero de 2008 y con un largo periodo de exposición al riesgo de contraer la enfermedad. Ambos trabajadores fueron declarados en incapacidad permanente, por enfermedad profesional, en su actividad profesional estuvieron expuestos al agente causante de la enfermedad antes y después de 2008 y, no obstante, los pronunciamientos de las resoluciones dictadas en uno y otro caso son opuestos, por cuanto en la sentencia recurrida se exonera de responsabilidad a la Entidad Gestora, aseguradora del riesgo en fecha anterior a 2008, haciendo responsable exclusiva de las prestaciones a la Mutua aseguradora a partir de 2008, mientras que en la de contraste se confirma y mantiene la responsabilidad de la entidad aseguradora del riesgo en ese periodo anterior a 2008 así como la de la Mutua por el periodo posterior.
1. El recurso denuncia la infracción de los arts. 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con su art. 68.2.a), en redacción dada por la Ley 51/2007 , y la doctrina de este Tribunal contenida en las STS/4ª de 15 enero 2013 (rcud. 1152/2012 ), 18 febrero 2013 (rcud. 1376/2012 ), 25 marzo 2013 (rcud. 1514/2012 ) y 26 marzo 2013 (rcud. 1207/2012 ), entre otras.
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La cuestión que aquí se suscita efectivamente ya ha sido resuelta por esta Sala IV. Así, en la STS/4ª de 15 enero 2013 (rcud. 1152/2012 ) -seguida después por las STS/4ª de 18 febrero (rcud. 398/2012 ), 12 de marzo (rcud. 1959/2012 ), 19 de marzo (rcud. 769/2012 ), 26 de marzo de 2013 (rcud. 1207/2012)- algunas referenciadas en el recurso -y 22 octubre 2013 (rcud. 161/2013 ), 4 marzo 2014 (rcud. 151/2013 ), 18 noviembre 2014 (rcud. 3084/2013 ), y 4 y julio 2017 (rcud. 913/2016 y 1652/2016 , respectivamente), que analizaban supuestos análogos al presente.
Hemos indicado que, tras redacción dada por la Disp. Final 8ª de la Ley 51/2007, el art. 68.3 LGSS dispone que en la colaboración en la gestión de las contingencias de enfermedades profesionales las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados el coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional. Asimismo, el art. 201.1 LGSS establece que las Mutuas constituirán en la Tesorería General de la Seguridad Social el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Por eso dijimos en aquellas sentencias que «Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -1 de enero de 2008 - la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables».
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De ahí que la cuestión que se suscita es la de si esa responsabilidad también es exigible respecto de declaraciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de incapacidad permanente por enfermedad profesional correspondía en exclusiva al INSS.
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Para resolver la cuestión planteada nos remitimos igualmente a lo expresado en la citada STS/4ª de 10 julio 2017 (rcud. 1652/2016 ), en relación con las prestaciones derivadas de enfermedad profesional y la existencia o no de responsabilidad compartida entre el INSS y las Mutuas aseguradoras que lo fueron a partir de 2008, en donde se señala que:
Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.
Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.
Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras)
Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.
Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional -silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos.
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En efecto, tal y como hemos reiterado posteriormente, existiendo una exposición al agente causante previa a 2008, no es posible imputar toda la responsabilidad a la Mutua que asumió el riesgo con posterioridad a 2008 y lo era en el momento del reconocimiento de la invalidez ni, por ende, liberar al INSS del pago de la prestación, sino que debe ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador al riesgo.
1. En consecuencia, la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe. Por ello el recurso debe ser estimado y casada la sentencia recurrida, lo que comporta que hayamos de resolver el debate suscitado en suplicación en el sentido de declarar la responsabilidad compartida del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, en el abono de la prestación que por incapacidad permanente total del trabajador, en los porcentajes de responsabilidad compartida que solicitaba la recurrente y que no han sido cuestionados en la concreta dimensión señalada, en proporción al tiempo de exposición al riesgo señalado: 79,08% a cargo del INSS y 20,02% a cargo de Mutualia, manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo.
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De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede la condena en costas. Asimismo procede la devolución del depósito dado para recurrir, debiendo darse el destino legal a la consignación hubiere podido constituirse en vía de recurso ( art. 228 LRJS ).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Mutua Mutualia frente a la sentencia dictada el 27 de octubre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 1842/15 . Casamos y anulamos en parte la sentencia recurrida en el sentido de declarar la responsabilidad compartida del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, en el abono de la prestación que por incapacidad permanente total le fue reconocida al trabajador D. Esteban , en proporción al tiempo de exposición de aquél al riesgo de contraer la enfermedad: 79,08% a cargo del INSS y 20,02% a cargo de Mutualia, manteniendo el resto de los pronunciamientos que contiene. Sin imposición de costas. Procede la devolución del depósito dado para recurrir, debiendo darse el destino legal a la consignación hubiere podido constituirse en vía de recurso
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Judicial de procedencia con la certificación y comunicación de esta resolución.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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