SAP Baleares 325/2017, 7 de Noviembre de 2017
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2017:1910 |
| Número de Recurso | 290/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 325/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00325/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2016 0025619
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 23 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000823 /2016
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador: MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI
Abogado: PEDRO ANTONIO FUENTES GUERRERO
Recurrido: Jesús Manuel
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado: RICARDO GONZALEZ ZAYAS
S E N T E N C I A Nº 325
Ilmos. Sres.:
Presidente:
-
MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
-
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 823/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 23 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) número 290/2017, entre partes, de una como demandada apelante, BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI y asistida por el Abogado D. PEDRO ANTONIO FUENTES GUERRERO; y de otra como parte demandante apelada impugnante,
-
Jesús Manuel, representada por el Procurador de los tribunales, D. GONZALO BERNAL GARCIA y asistida por el Abogado D. RICARDO GONZALEZ ZAYAS.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma, en fecha 30 de marzo de 2017, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador GONZALO BERNAL en nombre y representación de Jesús Manuel contra BANCO MARE NOSTRUM SA representado por la Procuradora Mª. MAGINA BORRÁS y se DECLARA la nulidad de:
- Pacto D.e) y d.4 las escrituras de novación de préstamo hipotecario de fecha 30 de mayo de 2.011 y escritura de préstamo hipotecario de misma fecha. Comisión por reclamación de descubiertos.
-
Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula de los préstamos, como si nunca hubieran existido.
-
Se condena a la entidad demandada a reintegrar a mi representada las comisiones cobradas por reclamación de posiciones deudoras, toda vez que no se desglosan en los cuadros de amortización entregados, a determinar en ejecución de sentencia.
- Pacto G.- Intereses de demora escritura de novación de préstamo hipotecario de 30 de mayo de 2.011 y escritura de préstamo hipotecario de misma fecha.
-
Se declara la nulidad de dicho pacto, referido en el Antecedente Previo, por falta de transparencia y tener carácter abusivo, condenando a la entidad demandada a eliminar la misma del préstamo, como si nunca hubiera existido.
b.- Se codena a la demandada a devolver a la parte demandante las cantidades resultantes del cobro de intereses de demora, y dado que no constan desglosados en los cuadros de amortización entregados a determinar la suma exacta en ejecución de sentencia.
- Pacto cláusula F2 y 3 Gastos repercutidos al prestatario, escritura con nº protocolo 4318 novada a 31/05/2011 y escritura de 30/05/2011 con nº protocolo 678.
a). Se declara la nulidad del mismo recogido en el Antecedente Previo, por tener carácter abusivo.
b).- Se condena a la entidad demandada a eliminarlo, como si nunca hubiera existido y a las consecuencias del art. 1.303 CC debiéndose restituir las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, los frutos y precio con sus intereses.
No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación; asimismo, por la representación procesal de la parte demandante se impugnó dicha sentencia, y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 31 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,
PLANTEAMIENTO.-En esta acción individual de petición de declaración de nulidad por abusivas de diversas cláusulas de los dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, de fechas 25.07.2.006 y 30.05.2.011, que vinculan al hoy demandante D. Jesús Manuel con la entidad Banco Mare Nostrum, la sentencia de instancia declara abusivas diversas cláusulas y deniega tal calificación a la cláusula de comisión de apertura.
La segunda escritura supone una novación de la primera, al asumir el demandante, tras su separación matrimonial, la integridad del préstamo, y, a la vez, conseguir nuevo préstamo con la finalidad principal de asumir retrasos en el pago del primero.
Esta alzada se circunscribe a dos cláusulas: la de comisión de apertura, y la de gastos, esta última, a su vez, en cuanto a gastos de Notaría, gastos de Registro e Impuesto de Transmisiones y actos jurídicos documentados. Se examinarán por separado cada una de ellas.
La sentencia de instancia estima la demanda en cuanto a los gastos y la desestima en cuanto a la comisión de apertura, siendo apelada la resolución por la parte que ha resultado desfavorecida con el pronunciamiento.
En esta segunda instancia ya no es objeto de discusión, ni la condición de consumidor de los accionantes, ni que las cláusula a analizar responden al concepto de condiciones generales de la contratación.
COMISIÓN DE APERTURA.-Dicha cláusula, en la escritura de 25.07.2.006, pacto D) literalmente dice:
"La Caja percibirá las siguientes comisiones:
-
En este acto por unas sola vez
-
1. Una comisión de constitución de préstamo de 2.400 euros.
La Caja de Ahorros percibirá una comisión de apertura del 0,50% sobre el principal del préstamo, al pagar por una sola vez al formalizarse la presente escritura, mediante adeudo en la cuenta abierta por la prestataria.".
a.2).- Una comisión de 0,00 euros en concepto de contraprestación por gastos de estudio de la presente operación."
En la escritura de 30.05.2.011 se contiene la misma cláusula con la única modificación de la suma, que es de 600 euros.
La actora alega que se fija la comisión mediante una cantidad fija, sin desglose alguno, y sin conocer exactamente qué servicios se están abonando. No consta la causa para su devengo, no concreta cuál es éste de los autorizados por la comisión de constitución, pues el objeto social de la entidad es la concesión de préstamos; no hay ningún gasto no habitual asumido por el prestamista, que percibe sus intereses, con lo cual está debidamente retribuida su actividad bancaria.
La demandada sostiene que esta comisión tiene su causa en el estudio realizado y análisis de la operación para su concesión y formalización que requiere la dedicación de recursos humanos cualificados y gastos materiales; que el demandante autorizó el cargo de la comisión, así como el de apertura del expediente.
La sentencia de instancia recoge en su argumentación la cita de sentencias de Audiencias Provinciales discrepantes sobre la cuestión, y se decanta por la doctrina jurisprudencial recogida en una de ellas, y la considera válida.
Dicho pronunciamiento es recurrido por la representación del demandante Sr Jesús Manuel en petición de que se declare la nulidad de esta cláusula.
Tal como acertadamente se recoge en la sentencia de instancia, tal cuestión es polémica en la actualidad y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no es unánime sobre la cuestión.
Esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre la misma en la sentencia del rollo de 26 de octubre de 2.017, rollo de Sala nº 409/2.017, en los siguientes términos, que consideramos igualmente aplicables al supuesto enjuiciado, y debemos traer a colación:
"....baste para su desestimación,.....traer a colación la reciente SAP Asturias de 2 de junio de 2017, cuya
argumentación reitera en otra posterior de 13 de julio de 2017, y en la que se señala que si bien "la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma" Y con cita a otra anterior del mismo Tribunal de 30 de julio de 2015 "Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga
al cliente bancario, pues el contrato se perfecciona...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
Nulidad de la condición general de asunción de gastos de los préstamos hipotecarios y la controvertida imposición y abono del impuesto de actos jurídicos documentados conforme a las SSTS de 23 de diciembre de 2015, de 15 de marzo de 2018, de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, de 27 de noviembre de 2018, de 23 de enero de 2019 y resto de jurisprudencia del Tribunal Supremo
... SAP de La Rioja, Sec. 1.ª, de 31 de octubre de 2017 (ROJ SAP LO 265/2017). SAP de Baleares, Sec. 5.ª, de 7 de noviembre de 2017 (ROJ SAP IB 1910/2017). SAP de Cantabria, Sec. 4.ª, de 8 de noviembre de 2017 (ROJ SAP S 467/2017). SAP de Huelva, Sec. 2.ª, de 19 de diciembre de 2017 (RO......