STS 1843/2017, 28 de Noviembre de 2017

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad José Manuel Pascual Pascual S.A., contra la Resolución de 6 de noviembre de 2013, dictada por la Dirección General de Planificación y Ordenación Farmacéutica de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, por la que se aprueba el modificado del contrato de gestión de servicios públicos bajo la modalidad de concierto para la prestación de asistencia sanitaria concertada en los hospitales de San Rafael (Cádiz), Blanca Paloma (Huelva) y FAC Dr. Pascual (Málaga).

La sentencia recaída, en fecha 17 de junio de 2015 , en el citado recurso contencioso administrativo, acuerda en el fallo lo siguiente:

Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A. representada por el Sr. Procurador DON SANTIAGO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, contra resolución de 6 de noviembre de 2013 dictada por la Dirección General de Planificación y Ordenación Farmacéutica de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, que aprobaba el modificado del contrato de de (sic) gestión de servicio público bajo la modalidad de concierto entre la Consejería de Salud y la empresa recurrente para la prestación de asistencia sanitaria concertada en los hospitales de San Rafael en Cádiz, Blanca Paloma de Huelva y FAC Dr. Pascual de Málaga; que anulamos y reconocemos el derecho de la recurrente a obtener de la Administración demandad (sic) el pago de 2.323.680 euros, más los intereses de demora correspondientes. Se imponen las costas a la Administración demandada, con un límite máximo de 600 euros

.

Contra la mentada sentencia la Administración ahora recurrente preparó recurso de casación ante la Sala de instancia. Elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso ante esta Sala, y una vez admitido, se sustanció por sus trámites legales.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 20 de octubre de 2015, la parte recurrente, Junta de Andalucía, solicita que se estime el recurso, se case la sentencia recurrida, y se desestime la demanda en su integridad declarando ajustada a Derecho los preceptos reglamentarios impugnados.

Mediante diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2015, se da traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, Entidad José Manuel Pascual Pascual, S.A., oposición que presenta el 7 de enero de 2016, en el que solicita se desestime el recurso interpuesto y se declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 4 de septiembre de 2017, se señala para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Continuando la citada deliberación el día 21 de noviembre, en que terminó la misma. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 22 de noviembre de 2017.

En el presente recurso de casación se impugna la sentencia que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora recurrida, contra la Resolución de 5 de noviembre de 2013, notificada por la siguiente de 6 de noviembre, de la Dirección General de Planificación y Ordenación Farmacéutica de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, que aprueba el modificado del Contrato de Gestión de Servicio Público, bajo la modalidad de Concierto entre la Consejería de Salud y de Empresa José Manuel Pascual Pascual S.A., para la prestación de asistencia sanitaria concertada en los Hospitales San Rafael de Cádiz, Blanca Paloma de Huelva y FAC Dr. Pascual de Málaga, por importe de 2.323.680,00 euros.

La sentencia recurrida considera que « la insuficiencia financiera o de crédito para abordar los compromisos adquiridos no puede merecer el carácter de fuerza mayor, al menos, en este supuesto. Véase, que esta situación, determinada por la de crisis económica, que se menciona igualmente en el escrito de contestación a la demanda, ya era conocida al tiempo de la adjudicación del contrato y no incidió empero en la determinación de las concretas condiciones del mismo. (...) Pero es que además la insuficiencia de crédito no participa, en este caso, del carácter de externalidad que impone la jurisprudencia a fin de apreciar un supuesto constitutivo de fuerza mayor. Esto es, pudiere predicarse tal circunstancia respecto de la problemática económico-financiera que abocó a la reducción del presupuesto contemplado para los conciertos sanitarios, pero la atención o acontecimiento de esta problemática sí se incardina en la órbita decisoria propia de la Administración interviniente, que la desarrolla mediante una distribución o reparto de su incidencia en el gasto público en la forma que estimare conveniente. (...) Así lo indica la propia demandada cuando justifica la conveniencia de las decisiones adoptadas al respecto, que llevaron a aplicar la reducción en una pequeña parte del sector privado. Ello tampoco resultaría, sin más, predicable de la situación que ahora se examina, pues a través de la fórmula ahora empleada se venía gestionando una servicio público ante la insuficiencia a su vez de medios propios para atender la demanda de salud de la población y garantizar los plazos de respuesta asistencial quirúrgica o diagnóstica, según se señalaba en el propio pliego de cláusulas administrativas particulares.(...) En cualquier caso, las consecuencias de este modo de proceder al margen del contrato no podrían resultar imputable a la contratista, que es de suponer, ante la falta de prueba en contrario, organizó los medios materiales y personales para la prestación del servicio con arreglo a las previsiones inicialmente fijadas en aquél, resultando indudablemente afectada por las decisiones que en general adoptó la demandada con el fin de compensar la situación de insuficiencia generada por la crisis económica y que, en este caso, se materializaron en la modificación de las condiciones esenciales del contrato. (...) Desde esta perspectiva, no es posible admitir que la causa determinante de la modificación fuere debida a circunstancias externas o ajenas al ámbito organizativo o de funcionamiento propio de uno de los operadores intervinientes, en este caso, la Administración contratante, que influyó y tuvo activa participación en la determinación de las concretas circunstancias a partir de las cuales se afrontó la indicada situación según el plan económico-financiero y el resto de documentación que se aporta al respecto. (...) La bondad y acierto de estas decisiones, sin duda, podría ser valorada desde un punto de vista diverso, pero en lo que hace a la posible consideración estrictamente jurídica de sus consecuencias como supuesto constitutivo de fuerza mayor y a fin de justificar la modificación del contrato al margen de los pliegos, no resulta admisible y sin que pueda, en dicho ámbito, resultar, exigible a la contratista la aceptación de medidas adoptadas en contra de las previsiones contenidas en dicho contrato. Por ello, resulta preciso anular la modificación impugnada, que no halla amparo en algunas de las causas legales que la justificarían ».

El recurso de casación se vertebra en torno a dos motivos, ambos invocados al amparo del artículo 88.1.d) de nuestra Ley Jurisdiccional , en los que además de postular la integración de los hechos al amparo del artículo 88.3 de la misma Ley , se reprocha a la sentencia la infracción de normas que seguidamente relacionamos.

El motivo primero denuncia la lesión de los artículos 1105 del Código Civil , en relación con el artículo 107 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público , a su vez en conexión con los artículos 3 del Código Civil , 14 , 135 y 31.2 de la CE y 7.3 de la Ley Orgánica 2/2002, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria . Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

El motivo segundo reprocha a la sentencia la infracción de los artículos 1258 y 1106, en relación con el artículo 7, todos del Código Civil , y de la jurisprudencia relativa al enriquecimiento injusto.

Por su parte, la recurrida considera que ni concurren los presupuestos para la aplicación del artículo 88.3 de la LJCA , para la integración de los hechos de la sentencia, ni dicha sentencia ha incurrido en las vulneraciones normativas que se aducen en los dos motivos de casación que se esgrimen en el presente recurso.

El motivo primero que aduce esencialmente la infracción de los artículos 1105 del Código Civil y 107 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público, y los citados como conexos en el fundamento anterior, no puede tener favorable acogida, en atención a las siguientes razones.

Ciertamente la "fuerza mayor" exonera del cumplimiento de las obligaciones que genera, toda vez que el artículo 1105 del Código Civil establece la regla general, en las obligaciones, de la responsabilidad " de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables ". Del mismo modo que el artículo 107 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público dispone que " las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: (...) c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos ".

En el presente recurso, conviene tener en cuenta que el alegato esgrimido, en puridad, no se refiere del cumplimiento de una obligación derivada de la fuerza mayor, sino en una obligación anterior derivada del contrato a la que sobreviene la fuerza mayor, lo que comporta ese efecto liberador, en todo o en parte, del cumplimiento de la obligación.

Recordemos que se trata de un contrato de gestión del servicio público, concretamente de asistencia sanitaria, suscrito por ambas partes el día 30 de noviembre de 2012 y se extendía hasta el día 31 de enero de 2014. Durante su vigencia, aparece la crisis económica o el recrudecimiento de la misma, con el cumplimiento de las exigencias derivadas de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que llevan a la Administración a modificar las condiciones del contrato, en los términos antes señalados, es decir, mediante la minoración del número de Unidades de Producto Concertadas (UPC), con una traducción económica de más de dos millones de euros.

La cuestión que se suscita en este motivo primero, por tanto, no es otra que determinar si, efectivamente, estamos, como postula la Administración, ante un puesto de fuerza mayor que habilita para realizar la modificación del contrato efectuada unilateralmente por la Administración, o no estamos ante un caso de fuerza mayor como concluye la sentencia impugnada al anular la resolución administrativa impugnada.

Pues bien, consideramos que no se ha producido la fuerza mayor, que se invoca en casación como único sustento de la modificación, desde el acto administrativo de modificación del contrato (antecedente vigésimo segundo) impugnado en la instancia, como circunstancia que habilita a la recurrente para alterar unilateralmente el contrato al año de su formalización (contrato suscrito el día 30 de noviembre de 2012, y la resolución impugnada es de fecha 5 de noviembre de 2013). Esta conclusión que adelantamos se funda en el concepto tradicional de la fuerza mayor como un acontecimiento imprevisto, o previsto pero inevitable, en todo caso externo al círculo de la Administración o de la empresa, independiente de su voluntad, que al comportar una alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato, permite adoptar las medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera expresada en el contrato.

En este sentido, la fuerza mayor es un concepto jurídico que debe quedar ceñido, como reiteradamente ha repetido la jurisprudencia de este Tribunal, a un suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable. De modo que, atendido el momento de inicio de la crisis económica, que no aparece en el tiempo que media entre la celebración del contrato en 2012 y la controvertida modificación de 2013, sino que cualquiera que sea su fijación es necesariamente anterior a dicha celebración. Del mismo modo que la invocada reforma del artículo 135 de la Constitución se produjo en 2011, es decir, también antes de la formalización del contrato, de manera que ya se tenía constancia del cambio de circunstancias y se atisbaban las consecuencias de ese nuevo orden de cosas. Por consiguiente, las nuevas circunstancias no resultaban imprevistas, no aparecieron inopinadamente tras la celebración del contrato. No. Ya habían hecho acto de presencia, con mayor o menor intensidad, antes de la celebración, y la Administración debió actuar según el principio de precaución, acorde con ese nuevo orden que evidenciaban las coordenadas expuestas.

Téngase en cuenta que no hemos considerado a la crisis económica como constitutiva de fuerza mayor, aunque invocada por el contratista, en Sentencia de 6 de abril de 2017 (recurso contencioso administrativo nº 453/2016 ), entre otras, al señalar que « en el supuesto enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo, no estimamos que la situación de crisis económica y financiera acaecida a nivel mundial, y que afectó de forma agravada al sector industrial español, que -según se aduce- obligó a MTG a realizar ajustes en la plantilla para garantizar la propia continuidad de la empresa, pueda considerarse causa justificativa del incumplimiento de la obligación de mantenimiento de puestos de trabajo impuesta en el apartado 2.6 de la resolución individual de concesión de incentivos regionales (tras su modificación por resolución de la Comisión Delegada del gobierno para Asuntos Económicos de 4 de diciembre de 2013), ya que no cabe eludir el carácter cíclico de la economía, que determina que los cambios que puedan producirse, derivados de la evolución de múltiples factores de carácter político, económico o social, no puedan caracterizarse de imprevisibles desde una perspectiva empresarial. (...)No cabe, por tanto, considerar que la coyuntura económica pueda dispensar del cumplimiento de las obligaciones».

El motivo segundo, que aduce la infracción de los artículos 1258 y 1106, en relación con el artículo 7, todos del Código Civil , y la jurisprudencia relativa al enriquecimiento injusto, plantea que el servicio público, la asistencia sanitaria prestada por el contratista, se vio disminuida por la modificación del contrato que luego fue anulada por la sentencia aquí recurrida. De modo que no se han prestado las unidades de producto concertadas, previstas inicialmente en el contrato celebrado. Añadiéndose en este motivo, que la empresa contratista no ha acreditado que, no obstante tal disminución, se hubieran prestado las unidades inicialmente previstas.

La Administración sustenta el alegato que esgrime en este segundo motivo sobre el reparto de la carga de la prueba, pues la contratista no ha acreditado que no obstante la disminución acordada, se prestarán dichas unidades de producto concertadas.

Ciertamente esta Sala considera que una vez anulada la modificación del contrato impugnada en el recurso contencioso administrativo al no concurrir la fuerza mayor que es el fundamento de dicha modificación, ya que no se aduce en casación el amparo del "ius variandi", ello no comporta, con carácter automático, haber lugar al pago de todas las unidades de producto concertadas que estaban previstas inicialmente en el contrato. No. Cuando se anula dicha modificación ha de examinarse específicamente, por el órgano judicial, precisamente para evitar el enriquecimiento injusto que ahora se invoca, si a pesar de dicha anulación de la modificación, se han prestado dichas de las unidades previstas inicialmente, o si, por el contrario, no fueron prestadas en cumplimiento de esa modificación que posteriormente fue anulada por la sentencia impugnada. De modo que no puede, insistimos, acordarse automáticamente el pago de todas las unidades de producto concertadas, en el contrato inicial, sin hacer antes esa evaluación de las unidades efectivamente prestadas. Ni tampoco se puede atribuir a la Administración (demandada en la instancia) la carga, que corresponde a quien demanda, consistente en acreditar que se han prestado los servicios contratados.

La tesis contraria a la expuesta, es decir, indemnizar por la totalidad de la unidades inicialmente previstas una vez anulada la modificación contractual sin atender a las realmente prestadas, rompe el equilibrio financiero del contrato y supone una situación de enriquecimiento injusto al abonarse unidades que no han sido prestadas. Teniendo en cuenta que no se ha acreditado por la mercantil, recurrente en la instancia y ahora recurrida, que dichas unidades han estado a disposición exclusiva de la Administración ahora recurrente, ni consta que dichas unidades hayan sido utilizadas por la sociedad recurrida en su actividad propia, lo que supondría una duplicidad.

Acorde con lo anterior, el reparto de la carga de la prueba corresponde en el recurso contencioso administrativo a la mercantil recurrente que debió determinar y acreditar que dichas unidades, respecto de las que reclama su importe, han sido efectivamente prestadas o puestas en exclusiva a disposición de la Administración. Y en casación, por el contrario, es la Administración recurrente quién ha de impugnar adecuadamente, por los estrechos canales que permite el acceso a la casación, entre ellos el invocado artículo 88.1 de la LJCA , si la Sala de instancia, en la sentencia impugnada, ha realizado al respecto una correcta valoración probatoria, o una adecuada motivación sobre los presupuestos tomados en consideración para la fijación de la indemnización.

Debemos, en consecuencia, atendiendo ese inadecuado reparto de la carga de la prueba y ese carácter automático de la indemnización, casar la sentencia recurrida en la medida que establece la indemnización en su integridad por la unidades de producto concertadas previstas inicialmente en el contrato, sin determinar si han sido, o no, prestadas en cumplimiento de la modificación contractual posterior que luego fue anulada.

Conviene advertir que en el contrato de gestión de servicios públicos se contrataron 405.165,24 unidades de producto concertadas, a razón de 15.006,12 unidades de producto concertadas/mes, y el precio del contrato es de 76.171.065,12 euros, según consta al folio 11 y siguientes del expediente administrativo. Con una vigencia desde el 30 de noviembre de 2012 al 31 de enero de 2014.

Viene al caso señalar que en el anexo I del pliego de cláusulas administrativas particulares, aunque no relativo a la modificación realizada, prevé, cuando aborda el desarrollo de los servicios (apartado 11), que en el supuesto de no alcanzarse el volumen de unidades de producto concertadas, la deducción proporcional se realizará de acuerdo con lo dispuesto, con carácter general, en una Orden de la Consejería de Sanidad de 1998, que desarrolla el sistema de tarifación de convenidos y conciertos para la prestación de asistencia sanitaria en centros hospitalarios.

Pues bien lo cierto es que la mercantil recurrida en casación, pero recurrente en el recurso contencioso administrativo, en su escrito de demanda, ya señaló, y no fue específicamente cuestionado, que el importe en que disminuye el contrato es de 2.323,680 euros que se corresponde con una reducción de 12.360 unidades de producto, en relación con los dos hospitales, afectados por la modificación (San Rafael de Cádiz y Blanca Paloma de Huelva), se había " llevado a cabo 6.769,64 UPCs por encima de las fijadas por la propia Administración en la modificación de oficio que es objeto de este recurso ". Es decir, que la recurrente en la instancia reconoce que no se habían prestado todas las unidades de producto a que se refería la modificación controvertida (12.360), sino que únicamente se prestaron 6.769,64 unidades de producto concertadas. Teniendo en cuenta que esa inicial reducción de 12.360 unidades de producto concertado, correspondían 6.132 del hospital de Cádiz y 6.228 en el de Huelva. De modo que si se han prestado efectivamente 6.769,64 de las unidades de producto concertado, como reconoce la recurrente, por encima de la reducción fijada en la modificación (que hacían ese total de 12.360 y por las que se solicitaba 2.323.680 euros), el importe de la indemnización se ve disminuido en esa proporción, es decir, la multiplicación de la unidades de producto que la recurrente reconoce haber prestado por 188 euros, que es el importe de la unidad de producto, según consta en las actuaciones.

En definitiva, procede estimar el segundo motivo, haber lugar a la casación, y en la posición que nos sitúa el artículo 95.2.d) de la LJCA , estimar en parte el recurso contencioso administrativo, por dichas unidades de producto efectivamente prestadas, 6.769,64, y, en su caso, los daños concretos derivados de la modificación que la recurrente acredite en ejecución de sentencia. Siempre naturalmente con el límite de lo solicitado por las partes en el proceso y con lo que inicialmente dispuesto por la sentencia que casamos en este punto, por elementales razones de congruencia y de la proscripción de la "reformatio in pejus".

No está de más recordar que el examen del invocado principio de la interdicción del enriquecimiento injusto , siguiendo la doctrina establecida por la Sentencia de 11 de julio de 2005 (recurso de casación nº 5557 / 2000), pasa por hacer una referencia jurisprudencial, pues <<La jurisprudencia del orden contencioso-administrativo, al menos, desde los años sesenta viene también admitiendo la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto a determinados supuestos en el ámbito específico del Derecho administrativo, especialmente proyectados, por su naturaleza revisora de la actuación administrativa, a las Administraciones públicas. En cualquier caso, ya en dos conocidas sentencias de 22 de enero y 10 de noviembre de 1975 , se produce su reconocimiento sobre la base de la concurrencia de ciertos supuestos o requisitos. (...) El análisis de la referida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS, Sala 3ª, de 30 de abril y de 12 de septiembre de 2001 , 15 de abril de 2003 y 6 de octubre de 2003 , ad exemplum , admitiendo la figura en Derecho administrativo y acogiendo los requisitos elaborados por la Sala 1ª de este Alto Tribunal) denota una consideración del enriquecimiento injusto como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo. Pero, en cualquier caso, son los requisitos establecidos por la jurisprudencia civil, acogidos expresamente por esta Sala, los que rigen y se aplican a los supuestos en que la Administración o un particular, eventual o supuestamente empobrecido, exige la restitución del enriquecimiento injusto o sin causa de un administrado o de una Administración, en este caso, de una entidad local. (...) Por consiguiente, ha de reconocerse que el enriquecimiento injusto, como principio general y como específica acción, forma parte, por obra de la jurisprudencia, del ordenamiento jurídico y, en concreto, del ordenamiento jurídico administrativo.

Desde la citada sentencia de referencia de 28 de enero de 1956 , según la doctrina de la Sala primera y de esta misma Sala, pueden considerarse como requisitos para la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto o sin causa los siguientes:

1. El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.

2. El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido siempre, que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

3. La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.

4. La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.

Este último requisito, crucial en la delimitación del ámbito del enriquecimiento injusto, es el que presenta mayores dificultades prácticas. Si bien puede decirse que, desde la perspectiva de un "concepto de Derecho estricto" que impera en nuestra jurisprudencia al aplicar la figura del enriquecimiento injusto, o se considera que la ausencia de causa equivale a falta de justo título para conservar en el patrimonio el incremento o valor ingresado, o se atiende a concreciones de la acción a través de la correspondiente conditio ( conditio indebiti , la conditio causa data causa non secuta y la conditio ob causam finitam)» .

No se hace imposición de costas, ex artículo 139.1 y 139.2 de la LJCA , al haber lugar a la casación y al estimarse en parte el recurso contencioso administrativo.