STS 1916/2017, 7 de Diciembre de 2017

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 6 de mayo de 2015 , desestimatoria del recurso promovido por la Asociación Española de la Industria Eléctrica contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de fecha 30 de diciembre de 2013, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 29 de junio de 2015, que también acordaba emplazar a las partes para su comparecencia ante el Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Asociación Española de la Industria Eléctrica ha comparecido en forma en fecha 8 de septiembre de 2015 mediante escrito por el que, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, interpone el recurso de casación, que se articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 3.1 de la Directiva 2008/72/CE , de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, en coordinación con la Decisión de la Comisión Europea de 28 de noviembre de 2005 y con la ayuda estatal N 178/2010 relativa a España, todo ello en conexión con el artículo 9.3 de la Constitución y con la jurisprudencia;

- 2º, por infracción de los artículos 33 y 38 de la Constitución , y

- 3º, por infracción del artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común .

Termina el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la impugnada, declarándola nula, y, resolviendo la cuestión de fondo planteada en la demanda, anule la resolución administrativa objeto del recurso.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 8 de octubre de 2015.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, solicitando que se dicte sentencia en su día por la que se desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la parte recurrente.

Las demás partes recurridas que ha han personado en el recurso de casación -CARBUNIÓN, Elcogas, S.A. e Iberdrola Generación, S.A.U.- no han presentado ningún escrito en el plazo otorgado para formular su oposición al mismo.

Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre de 2017, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación Española de la Industria Eléctrica impugna en casación la sentencia de 6 de mayo de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional en materia de restricciones por garantía de suministro en el sector eléctrico. La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por la citada asociación contra la resolución de 30 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro.

El recurso se formula mediante tres motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el primer motivo se alega la vulneración del artículo 3.1 de la Directiva 2008/72/CE , de 13 de julio, sobre normas sobre el mercado interior de la electricidad, en relación con la Decisión de la Comisión Europea de 28 de noviembre de 2005 y la ayuda estatal N-178/2010, relativa a España, y en conexión con el artículo 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia. Tales infracciones se deberían a no haber incorporado al precio del carbón los costes derivados de los impuestos establecidos por la Ley de Medidas Fiscales para la Sostenibilidad Financiera (Ley 15/2012, de 27 de diciembre).

El segundo motivo se basa en la infracción de los artículos 33 y 38 de la Constitución , como consecuencia de que la no repercusión en el precio del carbón de los costes derivados de los referidos impuestos habría vulnerado el derecho a la propiedad y la libertad de empresa.

El tercer y último motivo de funda en la infracción del artículo 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al haberse infringido el principio general de derecho que prohíbe ir contra los actos propios como manifestación de los principios de buena fe y confianza legítima, ya que en otros supuestos la Administración ha reconocido determinados costes que serían equiparables en este caso a los impuestos derivados de la Ley 15/2002, de 27 de diciembre.

Sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.

La sentencia de instancia rechaza el recurso contencioso administrativo con las siguientes razones:

" PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (en lo sucesivo UNESA) se impugna la Resolución de 30 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, sobre la fijación de las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro (BOE de 31 de diciembre).

Entre otros aspecto esta Resolución, tiene como objeto la fijación de los precios de retribución de la energía de cada uno de los grupos pertenecientes a las centrales adscritas al procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro. Fue dictada para la aplicación del denominado «Proceso de Resolución de Restricciones de Garantía de Suministro», regulado por el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establecía el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro.

Este proceso de Resolución de Restricciones por Garantía de Suministro (en lo sucesivo PRRGS) se integra en el mercado de producción de energía eléctrica, tal y como declara el artículo 2 del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, en la redacción dada por el citado Real Decreto 134/2010.

El presente recurso se formula en los mismos términos al resuelto por esta Sala y Sección en su sentencia de 17 de diciembre de 2014, recurso 113/13 que resolvía la impugnación contra la Resolución de 13 de febrero de 2013 de la Secretaría de Estado de Energía, dictada con el mismo objetivo pero para el ejercicio 2013. Este último recurso, a su vez se hallaba suspendido a la espera que otros anteriores que versaban sobre la misma materia fueron resueltos por la Sala; así lo advierte la propia recurrente en el folio 4 del escrito de demanda. La identidad es extensiva a los motivos de impugnación invocados por la actora, por lo que respetando el principio de unidad de doctrina, cumpliremos con las exigencias de motivación si nos remitimos literalmente en el entrecomillado a lo dicho en aquel recurso, que a su vez se hacía eco de anteriores pronunciamientos, concretamente en los recurso 58, 59, 111 y 112/2013.

Dijimos en la sentencia 17 de diciembre de 2014 , con ocasión de la resolución del recurso 113/13 que:

Se alega la nulidad de la resolución impugnada por vulneración del principio de arbitrariedad, al carecer de cualquier motivación y haberse omitido en su tramitación los informes y consultas necesarias para conformar el criterio de la Administración.

Manifiesta que tras el análisis de la resolución impugnada se advierte la inexistencia de la más mínima fundamentación que permita conocer a esta parte ni los criterios de fijación de los parámetros que se incorporaron en la propuesta de resolución sometida al trámite de información pública, ni los motivos que llevaron a la Administración actuante a modificarlos de forma sustancial en la resolución que finalmente fue aprobada con fecha 13 de febrero de 2013. Señala que, como se deduce de lo dispuesto en el art. 89.5 de la Ley 30/1992 , podría haberse aceptado por motivación la incorporación a la resolución de los informes técnicos o dictámenes que se hubieran recabado con la finalidad de establecer las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía para 2013. Sin embargo, ningún informe o dictamen fue recabado por la Secretaría de Estado de Energía, ya que no obran, como debieran, en el expediente administrativo remitido, ni siquiera tras la solicitud de ampliación de expediente formulada por dicha representación. Por ello, considera que la Administración ha vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad, dictando una resolución carente de motivación, con infracción de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/1992 , lo que le ha colocado en una posición de indefensión, en la medida en que desconoce absolutamente cuáles han sido los criterios utilizados por la Administración para determinar las obligaciones de compra, cantidades, precios etc..., contenidos en la propia resolución, por lo que no puede discutirlos, e impide al Tribunal revisar los parámetros y controlar efectivamente la legalidad de la actuación administrativa lo que supone una violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tampoco este motivo puede ser acogido, por cuanto en la resolución impugnada, explica suficientemente los criterios en los que se ha basado para fijar los diferentes conceptos; y en concreto, en su Anexo II especifica de manera detallada los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación, y cómo se han calculado los mismos.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en relación con los Reales Decreto de fijación de tarifas, éstos "tampoco pueden asimilarse a un acto administrativo más, al que resulten aplicables las reglas de motivación establecidas en el artículo 54 de las Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de modo que se matiza que «no puede exigirse de un Real Decreto de estas características que incorpore la motivación singular de los cientos de cifras o factores retributivos que contiene". Y que "el ejercicio de la potestad reglamentaria, en estos supuestos, es más bien, la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido, el de las tarifas eléctricas, a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos" ( SSTS de s de 20 de marzo de 2002 -rec. 225/2000 ), 2 de diciembre de 2002 ( rec.158/2001 )-, 18 de noviembre de 2009 -rec.44/2007 -, ó 3 de mayo de 2006 - rec. 22/2004 -). Doctrina plenamente trasladable al presente supuesto.

4. En tercer lugar, se opone la nulidad de la resolución de 13 de febrero de 2013 por reconocer unos precios de retribución de la energía generada que no incorporan todos los costes, vulnerando el principio de jerarquía normativa y lo dispuesto en el Real Decreto 134/2010.

Alega que el coste unitario reconocido en la resolución impugnada para las centrales de su titularidad (La Robla, Narcea y Anllares) no se corresponde con el coste unitario de generación de estas centrales térmicas, sino que resulta inferior, porque no ha incorporado todos los costes en que incurre la central en la producción de energía eléctrica. En concreto, no ha tenido en cuenta, en el cálculo de la retribución de la energía, el coste producido por el nuevo impuesto especial sobre la venta del carbón (el "céntimo verde" del carbón), ni el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica, aprobados ambos por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, y plenamente vigentes cuando se aprobó la resolución impugnada.

Considera que el impuesto sobre el carbón, incrementa el coste de adquisición del combustible por parte de la central térmica, y por tanto, ha de ser incluido entre los costes variables establecidos en el RD 134/2010, y en particular en el "coste del combustible puesto en central". Alega que no puede ser considerado como "deuda tributaria" para el titular de la central térmica, que no liquida el impuesto, sino como un coste adicional por la adquisición del combustible con destino a la central.

Por lo que se refiere al impuesto sobre la producción de la electricidad, señala que el mismo supone una minoración del 7% del ingreso que el titular de la central térmica va a percibir por la energía vendida, y ello ha de ser tenido en cuenta a la hora de calcular los ingresos necesarios para recuperar los costes fijos y variables conforme al RD 134/2010, pues en otro caso se estará pervirtiendo la finalidad de dicha norma que era evitar que el parque generador de las centrales de carbón desaparezcan en el corto plazo, perdiéndose así un soporte estratégico importante para llevar a cabo los compromisos adquiridos; pues si las centrales térmicas no recuperan sus costes, dejarán de producir y desaparecerán. Así, el precio de retribución establecido en el artículo 3 de la resolución, al no contemplar el 7% del IVPEE, no se corresponde con el coste unitario de generación como establece el Anexo II del RD 134/2010 .

Estima que es obligatorio incorporar al precio de la energía los costes que suponen tales impuestos, pues es evidente que cualquier empresario que estuviera en el mercado libre incorporaría estos costes en su oferta, ya que los tributos tienen carácter de costes para cualquier actividad empresarial, con la sola excepción de aquéllos que sean repercutibles (por ejemplo, el Impuesto sobre el Valor Añadido) o graven el beneficio empresarial (por ejemplo, el Impuesto sobre Sociedades).

Opone, asimismo, que la no incorporación de todos los costes al precio de la energía reconocido en la resolución impugnada es contraria al Derecho de la Unión Europea, y especialmente, a la Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 2010 expediente N 178/2010, por la que se autorizan las ayudas en beneficio de los productores de energía eléctrica mediante carbón nacional y a los productores de carbón nacional; y al principio de proporcionalidad en relación con el artículo 3 apartado 2 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado de la electricidad. Argumenta que la ratio de la Decisión consistía en que al deber de prestar un servicio de interés económico general correspondía el derecho de los generadores a percibir una compensación por los costes inherentes a la prestación del servicio, más un beneficio razonable. Y sin una adecuada compensación peligraría el cumplimiento de la misión asignada por las autoridades a estas centrales eléctricas, con el consiguiente riesgo para la seguridad de suministro. Por tanto, si la resolución impugnada no permitiera a las centrales de carbón autóctono cubrir sus costes de producción y recibir un beneficio razonable, quebraría la ratio del RD 134/2010 y de la Decisión de la Comisión, al tiempo que socavaría la viabilidad de dichas centrales, pues los generadores en cuestión acabarían prestando el servicio de interés económico general a pérdida, lo que pondría en peligro la garantía de suministro

Finalmente, y sobre la alegación del Abogado del Estado relativa a que el precio de la retribución de la energía fijado en la resolución no tiene carácter definitivo sino que es provisional y revisable a posteriori por la CNE, lo que permitiría, según deduce de este planteamiento, que a posteriori la CNE reconociera este coste a efectos de su retribución; manifiesta que este planteamiento le da la razón, ya que está asumiendo que estos nuevos costes, en tanto que reales, van a ser reconocidos en la retribución de la energía

5. El artículo 25.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , establece que "el Gobierno podrá establecer los procedimientos, compatibles con el mercado de libre competencia en producción, para conseguir el funcionamiento de aquellas unidades de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas, hasta un límite del 15 % de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad demandada por el mercado nacional, considerada en períodos anuales, adoptando las medidas necesarias dirigidas a evitar la alteración del precio de mercado".

Este artículo es transposición de lo establecido en las Directivas 2003/54/CE, de 26 de junio, y la actual Directiva 2009/72/CE. Esta última norma en su art. 15.4 establece que "por motivos de seguridad del suministro, los Estados miembros podrán disponer que sea preferente la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas en una proporción que no supere, en el curso de un año civil, el 15% de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad que se consuma en el Estado miembro de que se trate".

Al amparo del citado art. 25.1 LSE , se aprueba el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. El preámbulo de este Real Decreto señala como objetivos del mismo: 1) la garantía del suministro a los consumidores eléctricos manteniendo abierta la opción de los combustibles de origen autóctono, poniendo de manifiesto que la generación térmica con centrales que utilizan carbón como combustible aportan normalmente un grado de fiabilidad adecuado para garantizar la correcta operación del sistema y el suministro eléctrico, al tratarse de una producción gestionable y proveedora de servicios de ajuste del sistema; y 2) evitar que el parque generador de las centrales de carbón desaparezcan en el corto plazo, perdiéndose así un soporte estratégico importante para llevar a cabo los compromisos adquiridos.

Este Real Decreto se vio modificado por el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, que precisa en su Preámbulo que "El sistema eléctrico español presenta una serie de condicionantes que lo diferencian de la mayoría de Estados Miembros de la Unión Europea. El sector eléctrico español está caracterizado por la evolución necesaria para cumplir con los compromisos adquiridos para el año 2020 en reducción de emisiones y producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovable. A este compromiso hay que añadir la caracterización histórica del sector eléctrico de aislamiento con el resto de países europeos. Esta condición de «isla energética» obliga al sistema eléctrico a garantizar el suministro a partir de la capacidad instalada en el territorio nacional" y que "Por otra parte, la crisis económica mundial ha llevado a una fuerte caída de la demanda eléctrica. Estos condicionantes, estructurales y coyunturales, han provocado que el parque de generación térmica con carbón autóctono ha visto drásticamente reducido su funcionamiento condicionando indiscutiblemente la continuidad de la actividad minera con carbón autóctono que es el único combustible fósil ampliamente disponible en España, lo que hace que se ponga en peligro la garantía de suministro en el medio plazo si no se asegura su viabilidad económica para dar respaldo a las puntas del sistema"

El sistema de «resolución de restricciones por garantía de suministro» -según la descripción que del mismo hace el Preámbulo del RD 1221/2010-, tendrá lugar después de la casación del mercado diario, y supone que, bajo determinados supuestos, se retira la producción de energía casada correspondiente a determinadas unidades del resultado del mercado diario y se sustituye por la producción de otras centrales que utilizan carbón autóctono como combustible.

El Anexo II.1 y 2 del Real Decreto 134/2010, en la redacción dada por el RD 1221/2010, establece que los precios de retribución de la energía, con el detalle de los parámetros utilizados, y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía, que no podrán superar los límites establecidos en el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Asimismo, las cantidades anuales de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales obligadas a participar como unidades vendedoras en el proceso de modificaciones de programa para la resolución de restricciones por garantía de suministro, serán las que se fijen para cada año por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Todo ello, para el año 2013, ha sido establecido por la resolución objeto del presente recurso.

El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el " coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

Ese coste unitario de generación incluirá (apartado 3.2 del Anexo II) los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

La resolución de 13 de febrero de 2013, impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el eal Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa.

6. La parte actora lo que pretende, en realidad, es que la Sala realice una interpretación amplia del RD 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica, aprobados ambos por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Tal pretensión no puede ser estimada, por cuanto implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla, lo que no puede realizar esta Sala. Menos aún cuando, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo al resolver los recursos interpuestos contra el RD 134/2010 y el RD 1221/2010, que lo modifica ( SSTS de 22 de mayo de 2013 -rec. 470/2010 -, ó 22 de mayo de 2013 -rec. 524/2010 -, entre otras), tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior:

A) De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

B) Por otro lado, el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro , regulado en el Real Decreto 134/2010.

Señala el Tribunal Supremo que: ""[...] la aprobación de estas medidas mediante Real Decreto-ley supone un reconocimiento con rango legal del procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro (...) y, en este sentido, deben interpretarse como una confirmación de este servicio de ajuste del mercado de producción de energía eléctrica".

En efecto, la aprobación de los referidos Reales decretos-leyes supone a nuestro juicio -y siempre a partir de la finalidad asignada a los procesos de impugnación directa de disposiciones generales, la de depurar el ordenamiento jurídico mediante la declaración de nulidad de normas que no sobrepasan el nivel reglamentario- que el contenido sustancial del mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 ha sido asumido, cierto que a posteriori, por una norma con rango legal cuyo enjuiciamiento no puede hacer por sí misma esta Sala.

Siendo ello así, la expulsión del ordenamiento jurídico que podríamos hacer respecto de la disposición general aprobada por el Gobierno mediante Real Decreto queda impedida cuando el contenido de ésta ha sido incorporado, como aquí ocurre, a una norma con rango de ley. Incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad- que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar de la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto .

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7. La Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética tiene como objetivo, según se indica en su Preámbulo, armonizar nuestro sistema fiscal con un uso más eficiente y respetuoso con el medioambiente y la sostenibilidad. Siendo uno de los ejes de esa reforma tributaria la internalización de los costes medioambientales derivados de la producción de la energía eléctrica y del almacenamiento del combustible nuclear gastado o de los residuos radiactivos.

   De esta forma, la Ley pretende servir de estímulo para mejorar nuestros niveles de eficiencia energética a la vez que permiten asegurar una mejor gestión de los recursos naturales y seguir avanzando en el nuevo modelo de desarrollo sostenible, tanto desde el punto de vista económico y social, como medioambiental. Además quiere contribuir a la integración de las políticas medioambientales en nuestro sistema tributario, en el cual tienen cabida tanto tributos específicamente ambientales, como la posibilidad de incorporar el elemento ambiental en otros tributos ya existentes.

   Para lograr estos objetivos se regulan tres nuevos impuestos: el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, el impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica y el impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas; se crea un canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica; se modifican los tipos impositivos establecidos para el gas natural y el carbón, suprimiéndose además las exenciones previstas para los productos energéticos utilizados en la producción de energía eléctrica y en la cogeneración de electricidad y calor útil.

8. Por lo que afecta a la cuestión litigiosa, y en lo referente al impuesto sobre el carbón, la Ley suprime la exención prevista en el 79.3.a) de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre de Impuestos Especiales, para las operaciones que constituyan puesta a consumo de carbón cuando impliquen el empleo de este en la producción de energía eléctrica. Así, tras la reforma, deben tributar a un tipo impositivo de 0,65 euros por giga-julio.

   El fundamento de la revisión de ese tratamiento fiscal es, según se indica en el Preámbulo de la Ley, que las actividades de generación de electricidad a partir de combustibles fósiles constituyen grandes focos de emisión de gases de efecto invernadero, por lo que desde un punto de vista fiscal, se ha llegado a la consideración de que esta forma de generación de electricidad ha de ser gravada de forma más acorde, en relación con las externalidades que produce.

   Alega la recurrente este impuesto incrementa el coste de adquisición del carbón por parte de la central térmica, y no puede ser considerado como "deuda tributaria" para el titular de la central, que no liquida el impuesto, sino como un coste adicional por la adquisición el combustible puesto en central, que debería haber sido incluido, en aplicación de lo establecido en el RD 134/2010, en el cálculo del precio de la energía, como coste variable.

   Al respecto, ha de precisarse que es cierto que el RD 134/2010, incluye entre los costes variables a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación, el coste de combustible puesto en central. Pero para el cálculo de este parámetro (CCi: coste del combustible expresado en Euros/MWh) establece una fórmula concreta, a saber:

   1000 x FCAi x [PRCAi x ConsEspi / PCSi] + 1000 x (1 - FCAi ) x ( Pp / C$€ + PRLi) x ConsEspi / PCSi

   Donde:

   FCAi Es el tanto por uno de carbón autóctono en energía, que será fijado anualmente por resolución de la Secretaría de Estado de Energía y acreditado ante la Comisión Nacional de Energía por los titulares de las instalaciones.

   PRCAi Son los precios de adquisición del carbón autóctono para cada central, expresados en €/t que incorporan las correcciones por motivos de calidad. Estos precios serán calculados a partir de los de 2009 que se incrementarán un 2 % anual hasta el año 2012. En el caso del almacenamiento estratégico temporal de carbón (AETC) se considerarán además los costes logísticos y de gestión.

   ConsEspi es el consumo específico de la central expresado en te PCS/kWh en barras de central.

   PCSi y PCS'i son los poderes caloríficos superiores del carbón autóctono y del combustible de referencia de la central i expresados en te PCS/t.

   C$€: Cambio del dólar frente al euro (en $/€). Se establecerá anualmente por resolución de la Secretaría de Estado de Energía y serán supervisados por la Comisión Nacional de Energía antes del 15 de julio del año inmediatamente posterior. Para su fijación se tomara la media del mes de noviembre del año anterior publicado en el boletín estadístico del Banco de España.

   Pp es el precio del producto por tipo de combustible.

   PRLi es el precio de referencia de los costes de logística de los combustibles puestos en la central i en €/t.

   En esta fórmula no se contemplan los costes tributarios, ni ha sido modificada por la Ley 15/2012, para incluir los impuestos que la misma regula, que han de ser asumidos por el titular de la central térmica; y tampoco existe previsión legislativa en ninguna otra noma que así lo establezca. Y a ello no obsta el hecho de que el impuesto sobre el carbón no sea liquidado por el titular de la central térmica, puesto que, aunque el mismo no sea el sujeto pasivo del impuesto, es la que lo soporta por la vía de su repercusión por parte del sujeto pasivo, que es el productor de carbón. Se trata pues, de una deuda tributaria, aunque suponga evidentemente un coste para el titular de la central. Pero con independencia de la naturaleza de ese coste, lo cierto es que no está contemplado normativamente entre los parámetros a tener en cuenta para calcular el "coste del combustible puesto en central", como parte del coste variable que integra el "coste unitario de generación".

9. Por lo que se refiere al impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica, se configura como un tributo de carácter directo y naturaleza real que grava la realización de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, a través de cada una de las instalaciones ( art. 1º Ley 15/2012 ). El impuesto se aplicará a la producción de todas las instalaciones de generación, según se indica en el Preámbulo. Su base imponible está constituida por el importe total que corresponda percibir al contribuyente por la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, por cada instalación, en el período impositivo. Siendo el tipo impositivo el 7%.

   El argumento que se da en la demanda para justificar la inclusión de este impuesto en el coste unitario de generación, es que supone una minoración del 7% del ingreso que el titular de la Central Térmica va a percibir por la energía vendida, y que si no se tiene en cuenta a la hora de calcular los ingresos necesarios para recuperar los costes fijos y variables se estaría pervirtiendo la finalidad del RD 134/2010, que no es otra que otorgar a las centrales de carbón una retribución por el servicio público prestado, para evitar que desaparezcan en el corto plazo. Manifiesta que si las centrales térmicas no recuperan sus costes, dejarán de producir y desaparecerán.

   En relación con este Impuesto son trasladables las consideraciones realizadas en el fundamento precedente sobre la falta de previsión normativa alguna de inclusión de los costes tributarios en el "coste unitario de generación".

   Y en cuanto al riesgo de desaparición de las centrales térmicas que utilizan carbón autóctono si no se tiene en cuenta en el coste unitario de generación este impuesto, así como el impuesto sobre el carbón, cabe señalar que a la hora de establecer el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, se seleccionó a las diez centrales (mencionadas en el anexo II del Real Decreto 134/2010) que eran técnicamente capaces de consumir carbón autóctono y disponían ya de un contrato de suministro de carbón autóctono en vigor. Uno de los objetivos del dicho mecanismo era, precisamente, evitar el cierre de esas centrales de carbón autóctono (riesgo esperado como consecuencia del descenso de la demanda de electricidad), lo cual pondría en peligro la continuidad de la actividad de la minería del carbón en España, y con ello la desaparición del único combustible fósil ampliamente disponible, afectando a la seguridad del suministro energético.

   Por tanto, el cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada, que no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014. La Decisión de la Comisión que autorizó la compensación financiera a esas centrales, que implicaba la medida, señaló que "La compensación por servicio público pagada a los productores de electricidad permitirá a estos recortar los costes fijos y variables asociados a las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen, mientras que es posible que con los mecanismos normales del mercado que habrían regido si no hubiera existido la medida notificada, los productores de electricidad no hubieran podido recortar sus costes fijos mediante los ingresos procedentes de la venta de la electricidad producida por sus centrales de carbón autóctono".

   De lo anterior se infiere que sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables. Podrá discutirse legítimamente si el sistema de cálculo de "precios de retribución de la energía generada" es más o menos correcto o debería contener otros conceptos; pero para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que sin el mismo la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

   En consecuencia, es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado, teniendo en cuenta que la resolución impugnada fija la retribución exclusivamente para el ejercicio 2013, y que en todo caso, la medida finaliza el 31 de diciembre de 2014.

10. Alega la recurrente que es obligatorio incorporar al precio de la energía los costes que se generan para el titular de la actividad, pues es evidente que cualquier empresario que estuviera en un mercado libre incorporaría estos costes en su oferta para evitar perder dinero. Señala que los tributos tienen el carácter de costes para cualquier actividad empresarial, con la excepción de aquellos que sean repercutibles (IVA) o grave el beneficio empresarial (Impuesto de Sociedades), y reitera que los nuevos impuestos suponen mayores costes para el titular de la central térmica, que deben ser reconocidos en el precio de la energía.

    El término de comparación que utiliza no justifica, sin embargo, su pretensión. Pues no son situaciones asimilables, la del empresario que actúa en el mercado libre, y que asume un riesgo, y la de la recurrente en tanto titular de determinadas centrales térmicas obligadas a participar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, que tiene garantizada la colocación en el mercado del volumen de electricidad previsto en el plan de funcionamiento semanal elaborado por REE generado a partir de carbón autóctono, al precio establecido en la resolución impugnada.

    A estos efectos, conviene señalar que la Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 2010 (ayuda estatal nº N178/2010) declara, como antes se ha señalado que "la compensación por servicio público pagada a los productores de electricidad permitirá a estos recortar los costes fijos y variables asociados a las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen, mientras que es posible que con los mecanismos normales del mercado que habrían regido si no hubiera existido la medida notificada, los productores de electricidad no hubieran podido recortar sus costes fijos mediante los ingresos procedentes de la venta de la electricidad producida por sus centrales de carbón autóctono. Por consiguiente, sin la medida notificada, dichos productores se habrían enfrentado al riesgo de tener que cubrir parte de los costes fijos de sus centrales de carbón autóctono con fondos distintos de los generados por estas centrales".

    Y añade que "Por lo tanto, la compensación por servicio público fortalecerá su posición financiera y, en consecuencia, su posición competitiva frente a otras empresas eléctricas que compiten con ellos en España o en otros Estados miembros en los mercados mayoristas de la electricidad o en otros mercados".

    No obstante, la inclusión de los costes que implican los referidos impuestos en el precio de su oferta, por parte de los titulares de otras centrales no sujetas al mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, aunque pueda ser así, se trata actualmente de una mera suposición, y en todo caso, no viene determinado por la Ley 15/2012, ni por ninguna otra norma. Y en el supuesto de producirse no tiene porque ser de la totalidad del coste generado por los impuestos, como pretende la actora.

11. Una vez que se ha concluido la improcedencia de incluir entre los parámetros contemplados en la resolución impugnada el importe de los impuestos regulados en la Ley 15/2012, no ha lugar a reconocer a la recurrente indemnización alguna por los daños y perjuicios supuestamente derivados de su no incorporación al precio de la energía. [...]» " (fundamento de derecho primero)

Sobre la repercusión de los tributos establecidos en la Ley 15/2002 en el precio del carbón.

Al igual que ha sucedido en la instancia, también esta Sala ha dado ya respuesta a la cuestión de fondo que se plantea en este procedimiento, al resolver previos recursos contra sentencias en las que se habían desestimado la impugnación de la misma resolución o de la análoga correspondiente a otro ejercicio. Así, en la sentencia de 15 de junio de 2017 (RC 223/2015 ) descartamos que la no repercusión en el precio del carbón de los impuestos estipulados en la Ley 15/2002 haya vulnerado los ordenamientos nacional y comunitario, rechazando en sus consideraciones la infracción de las disposiciones y preceptos invocados en los tres motivos formulados en el presente recurso. La interpretación efectuada en la referida sentencia en relación con el ejercicio de 2013 la hemos reiterado luego en las posteriores de 19 de junio -RRC 163/2015 y 393/2015 - y 16 de noviembre de 2017, todas ellas sobre el ejercicio de 2013 - y en la de 26 de junio de 2017 - RC 2686/2015-, en relación ésta última con el ejercicio de 2014 y, por tanto, con la misma resolución administrativa impugnada en la instancia que en el presente procedimiento.

Así, en la citada sentencia de 15 de junio hemos dicho:

"

La interdicción de la arbitrariedad.

En el motivo segundo denuncia la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución por arbitrariedad. La administración no explicó los motivos por lo que decidió no incorporar en la retribución que se fijó en la resolución recurrida los mayores costes de generación derivados de la aprobación de la Ley 15/2012, en concreto el incremento de coste derivado del impuesto especial sobre la venta del carbón y del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica.

Arranca de su tesis nuclear -y sobre la que pivota todo su recurso- que es la inclusión de los impuestos citados en los costes unitarios de generación.

A su juicio, los impuestos previstos en la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, suponían mayores costes que, conforme al artículo 3 del Real Decreto 134/2010 , debían ser incluidos. Acusa de arbitrariedad a la Administración al excluir estos impuestos de los costes unitarios de generación, con remisión a lo argumentado en la demanda. Contradice la sentencia negando que la resolución impugnada explique esta exclusión y tampoco resulta de los informes emitidos previamente.

La sentencia recurrida abordó esta cuestión en su fundamento de derecho sexto, que dice lo siguiente:

[...]

El motivo -como buena parte de los demás- reitera las alegaciones de la demanda. La crítica de la sentencia se limita a decir que la jurisprudencia invocada por la misma no es aplicable al referirse a disposiciones y existir informes explicativos en el procedimiento de elaboración de las mismas.

Sin embargo, lo que dice la sentencia es que el Anexo II detalla los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación y el método de cálculo de los mismos. Añade que los Reales Decretos de fijación de tarifas no son un acto administrativo tipo y que su motivación es singular respecto de los mismos al basarse en la determinación de previsiones y cálculos de naturaleza económica a un marco jurídico preestablecido. Tal doctrina es de aplicación a la resolución impugnada, como lo es también que para la determinación del coste unitario se ha seguido un método y cálculos incorporados al Anexo II de la resolución recurrida. Y es también evidente que el motivo no demuestra arbitrariedad porque, tanto en la demanda como ahora en casación, lo que se censura no es desconocimiento del método y cálculos del coste unitario de generación, sino la exclusión de lo que la recurrente trata conceptualmente como mayores costes.

En síntesis, pues, para rechazar que sea tachable de arbitrariedad la resolución impugnada, diremos:

1) La propia norma impugnada incorpora los diferentes conceptos y de manera detallada los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación.

2) No hay arbitrariedad, sino aplicación de previsión y cálculo de naturaleza esencialmente económica en un marco jurídico ya establecido.

3) Constituye una legítima opción de política energética la inclusión o no de determinados parámetros en el importe de la misma, siempre que se respete el fin perseguido. Y en este caso se optó por no incorporar los costes tributarios.

4) La evaluación de los conceptos tributarios que critica la recurrente se examina en los siguientes motivos del recurso.

Por tanto, no demuestra el motivo la infracción del artículo 9.3 de la Constitución .

La Decisión de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010 sobre Ayuda estatal: expediente nº N 178/2010 -España-. Compensación por servicio público asociada a un mecanismo de entrada en funcionamiento preferente para las centrales de carbón autóctono.

El tercer motivo denuncia la vulneración de la Decisión CE 178/2010. La sentencia recurrida debió acordar la nulidad de la resolución recurrida y obligar en su caso a la administración al desarrollo reglamentario necesario que permitiera el reconocimiento de los mayores costes de generación.

El desarrollo del motivo refiere la infracción, que luego conecta con el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010. Parte de una premisa que no es discutible, el tenor literal del apartado 3 del Anexo II citado. Seguidamente, añade que los impuestos creados por la Ley 15/2012 no estaban incluidos en los costes del citado Anexo, cuestión también obvia. Transcribe luego la Decisión CE/178/2010, de la que infiere que presta un servicio de interés económico general que debe ser adecuadamente retribuido y de esa conclusión colige que deben incluirse los controvertidos "mayores costes". Añade una crítica subsidiaria de la sentencia que, a su juicio, podría, tras anular la resolución, obligar a que se ejerciese la potestad reglamentaria para incorporar dichos costes y cita luego la doctrina de esta Sala sobre la Orden IET/221/2013.

El caso de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, en relación con la inclusión del suplemento territorial no es trasladable al presente caso. La sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio , si bien no examina el tema de fondo, sino la justificación de la urgencia y la motivación de las medidas adoptadas, pero destaca que se pretendió crear la obligación de aplicar ese suplemento territorial en caso de que existan tributos autonómicos, informando asimismo a los consumidores sobre los que recae que ese sobrecoste se debe a una medida adoptada en el ámbito autonómico.

El supuesto de hecho sobre la posibilidad, luego obligación, de incluir el suplemento territorial en los peajes poco tiene que ver con el caso aquí tratado. Tal motivo supone que los tributos en cuestión deben estar incluidos en el tenor literal del Anexo II, apartado 3, del Real Decreto 134/2010, y recurre para justificar esta inclusión a que, económicamente, se trata de mayores costes que no debe soportar quien presta un servicio de interés general, trayendo a colación la Decisión CE que autoriza la ayuda para amparar ese presunto sobrecoste.

La sentencia de instancia resolvió dicha cuestión en estos términos en su fundamento de derecho octavo, con un puntual examen de la normativa aplicable, que reproducimos:

[...]

La sentencia utiliza un argumento muy consistente para rechazar la alegación que ahora se hace a través de este motivo de casación y añade otro no cuestionado en el motivo, la asunción de las disposiciones por normas ulteriores de rango superior.

A modo de síntesis:

1) El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el " coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

2) Ese coste unitario de generación incluirá los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

3) La resolución impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa.

4) La parte actora pretende que la Sala realice una interpretación amplia del Real Decreto 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica.

5) Tal pretensión implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla.

6) Tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior: Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

7) Los recursos contra el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, y el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, han sido desestimados por esta Sala en sendas sentencias de 22 de mayo de 2013 -recursos núms. 470/2010 y 524/2010 , 24 de mayo de 2013 -recurso núm. 529/2010 - y otras dos de 29 de mayo de 2013 -recursos núms. 193/2010 y 520/2010 -.

8) Como ha dicho esta Sala «incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad-que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto». En este sentido, las sentencias mencionadas en el apartado anterior.

La vulneración del principio de proporcionalidad.

El cuarto motivo de casación alega infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , de la sentencia Federutility y de la Directiva 2005/89/CE, sobre el principio de proporcionalidad.

En realidad, el artículo 3 de la primera Directiva citada y el 3.4 de la segunda permiten al recurrente alegar infracción del principio de proporcionalidad y glosar la pericial de parte practicada en el proceso de instancia para señalar que las medidas tributarias de la Ley 15/2012 suponen una disminución de beneficios, de la que resulta, en alegación de la recurrente, pérdidas. La tesis esencial es que el establecimiento de una obligación de carácter público exige una retribución de los costes generados por dicha obligación que, en este caso, se habría visto vulnerada por no incluir los presuntos sobrecostes causados por la Ley 15/2012.

La recurrente alega que el coste unitario reconocido en la resolución impugnada para las centrales de su titularidad (La Robla, Narcea y Anllares) no se corresponde con el coste unitario de generación de estas centrales térmicas, sino que resulta inferior, porque no ha incorporado todos los costes en que incurre la central en la producción de energía eléctrica.

Pues bien, como quiera que la recurrente cuestiona la sentencia recurrida arrancando desde una situación económica de sus Centrales térmicas afectadas por la resolución impugnada en la instancia que pondría en riesgo su continuidad al incurrir en pérdidas, hay que recordar lo que dice la sentencia recurrida sobre esta cuestión en su fundamento de derecho duodécimo:

[...]

En resumen, debemos concluir en este punto:

1) Se reitera la falta de previsión normativa alguna de inclusión de los costes tributarios en el "coste unitario de generación".

2) El cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada que, no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014.

3) Sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables.

4) Para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que, sin el mismo, la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

5) Es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado.

Sentado lo anterior, aborda también la sentencia la alegación de infracción del principio de proporcionalidad que subyace ahora en este motivo de casación y responde de la siguiente manera sobre las dos cuestiones planteadas.

1. - Respecto del abono del coste unitario de generación, dice en el fundamento de derecho decimocuarto:

   [...]

2. - Sobre los nuevos tributos cuya incorporación al coste unitario de generación se postula, dice el mismo fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia que:

   [...]

   Ninguno de los argumentos utilizados por la sentencia es rebatido en el motivo de casación porque, por un lado la Comisión consideró razonable la retribución y, por tanto, ajustada a las Directivas mencionadas; y, por otro, es evidente que la disminución de beneficios por efecto de los impuestos no se produce para las Centrales térmicas de la recurrente por el hecho de estar sujetas al sistema de restricciones por garantía de suministro, sino que es consecuente a la condición de sujeto pasivo del impuesto determinada para la recurrente y para otras competidoras de la misma, respecto de sus Centrales térmicas y otras distintas, independientemente de que estén incluidas o no en la selección realizada para el sistema regulado por el Real Decreto 134/2010.

   En definitiva, para sintetizar estos dos últimos apartados:

   1) Los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir.

   2) Ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir o incorporar costes como los ahora pretendidos. Tampoco puede hacerlo la resolución cuestionada.

   3) El beneficio que se establece se considera razonable, a la luz de la Decisión de la Comisión que analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el Real Decreto 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias.

   4) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial. Pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro".

   5) El abono de los mencionados impuestos no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley.

   6) El Real Decreto trata de evitar que se puedan producir comportamientos inadecuados o abusivos por parte de los agentes que afecten al proceso de formación del precio de la energía eléctrica en el mercado diario e intradiario, que pongan en riesgo la operabilidad y sostenibilidad del sistema eléctrico, derivado de la consideración del carácter estratégico del carbón autóctono, que determina el interés público de garantizar el funcionamiento de las centrales que utilizan carbón autóctono como fuente de combustión.

   Así se reconoce la alteración en el mercado -aunque se justifica por la finalidad perseguida-, que no es atribuible a la inclusión o no de determinados costes en el precio de retribución de la energía, sino al propio mecanismo establecido.

   7) No se vulnera el principio de proporcionalidad.

Infracción de la Ley General Tributaria.

Se alega un quinto motivo basado en la infracción del artículo 58 de la Ley General Tributaria y jurisprudencia que invoca, al otorgar el carácter de deuda tributaria al impuesto especial al carbón -céntimo verde del carbón-, y en consecuencia determinar que como tal no es procedente su incorporación en la retribución del mecanismo de resolución de restricciones.

Se dice, esencialmente, que se discrepa de la sentencia sobre la naturaleza del impuesto sobre el carbón que, a juicio de la recurrente, no determina una deuda tributaria sino un coste de generación porque el generador no liquida el impuesto al ser sujeto pasivo del mismo el productor del carbón.

La sentencia se refiere a esta cuestión en el fundamento de derecho undécimo:

[...]

La sentencia no ciñe su argumento a que se trate de una deuda tributaria, sino que añade que no está previsto en el método legalmente determinado para calcular el coste del combustible puesto en Central. Debe resaltarse que es acertada la consideración del impuesto como una deuda tributaria. Esta naturaleza no varía por el hecho de que el sujeto pasivo del mismo sea el productor de carbón, porque el traslado del tributo por el productor en un mercado intervenido sujeto a restricción en la determinación del precio del combustible puesto en Central no autoriza a tratar el mismo como si fuera un coste de dicho combustible servido en Central en un mercado libre.

En síntesis:

1) Es cierto que el Real Decreto 134/2010, incluye entre los costes variables a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación, el coste de combustible puesto en central. Pero para el cálculo de este parámetro establece una fórmula concreta, la que se ha recogido.

2) En esta fórmula no se contemplan los costes tributarios, ni ha sido modificada por la Ley 15/2012, para incluir los impuestos que la misma regula, que han de ser asumidos por el titular de la central térmica.

3) Tampoco existe previsión legislativa en ninguna otra norma que así lo establezca.

4) A ello no obsta el hecho de que el impuesto sobre el carbón no sea liquidado por el titular de la central térmica, puesto que, aunque el mismo no sea el sujeto pasivo del impuesto, es quien lo soporta por la vía de su repercusión por parte del sujeto pasivo, que es el productor de carbón.

5) Con independencia de la naturaleza de ese coste, lo cierto es que no está contemplado normativamente entre los parámetros a tener en cuenta para calcular el "coste del combustible puesto en central", como parte del coste variable que integra el "coste unitario de generación".

6) Añadamos ahora que las dudas de constitucionalidad que han merecido a la Sección Segunda de esta Sala distintos preceptos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre (así sendos Autos de 14 de junio de 2016 -recursos núms. 2554/2014 y 2955/2014-) y que se recogen en algunos de los recursos -así por ejemplo se aportaron dichos autos en el recurso de casación núm. 163/2015- examinados junto al presente recurso, no inciden sobre la aquí pretendida inclusión de los impuestos -costes tributarios- en los costes a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación.

Por lo tanto, no se vulnera el artículo 58 de la Ley General Tributaria ." (fundamentos de derecho cuarto a séptimo)

Las consideraciones expuestas en los fundamentos que se han reproducido, en los que hemos prescindido de los párrafos correspondientes a la sentencia de instancia, dada su coincidencia con los de la impugnada en el presente recurso, suponen la desestimación de los tres motivos formulados en el presente recurso.

Añadamos tan sólo en relación con los motivos segundo y tercero que, como hemos reiterado con frecuencia, ni la libertad de empresa ni el derecho de propiedad se ven conculcados por regulaciones que afectan al ejercicio de la actividad económica, en la medida en que no impiden, como es el caso, el normal desarrollo de dicha actividad. Es por el contrario conforme a derecho que las actividades económicas queden sometidas, en especial en sectores que afectan a servicios de interés general, como son los energéticos, a distintas reglamentaciones que resulten respetuosas con el principio de proporcionalidad, como hemos visto que ocurre en el supuesto examinado a tenor de lo razonado en la sentencia de 15 de junio de 2017 , aunque puedan implicar consecuencias económicas adversas para algunos sujetos.

Respecto al tercer motivo, es claro que no pueden equipararse al caso presente los supuestos relativos a peajes de acceso a las redes de transporte y generación que invoca la demandante, que se refieren a cuestiones distintas y cuyo fundamento no puede equiparse con la pretendida repercusión de tributos en los precios del carbón sobre la que versa el presente litigio.

Conclusión y costas.

Rechazados los motivos formulados en la demanda, no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte actora hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.