STS 754/2017, 24 de Noviembre de 2017

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, condenó a los acusados que dejamos consignados en nuestros antecedentes, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en el subtipo hiper-agravado de extrema gravedad, y como responsables de un delito de blanqueo de capitales, habiendo sido condenados a las penas que igualmente dejamos reflejadas en autos, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación el Ministerio Fiscal, y los acusados Baldomero Epifanio , Dionisio Alfonso , Isidro Felix , Alfredo Teodulfo , Ana Bernarda , Juana Hortensia , Marina Guadalupe , Claudia Marta , Hernan Vicente , Efrain Victorino , Jacinto Torcuato y Lucas Enrique .

Recurso de Baldomero Epifanio .

SEGUNDO.- En su primer motivo, al igual que otros recurrentes, a los que nos remitiremos más adelante, se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna , secreto de las comunicaciones, reprochando la inconstitucionalidad de la medida de interceptación telefónica acordada por el Juzgado de Instrucción nº3 de Cambados, mediante Autos de 4 , 6 y 11 de junio de 2007 .

Alega, en suma, que la injerencia se adopta por el juez instructor basándose en simples sospechas y no en indicios que puedan sustentar esta medida.

1. Los requisitos, ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio de 1992). 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autorizaba en el momento de su aplicación (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio de 1992 y Sentencia de 20 de mayo de 1994 ). 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte, si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.

   En suma, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple estos requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); c) si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

2. Del estudio de los autos, se desprende que el Ministerio Fiscal, con fecha 23 de mayo de 2007, solicita al Juzgado de Instrucción de Cambados número 3, la intervención telefónica del teléfono de Marina Guadalupe y de Anselmo Sebastian , y una persona conocida como " Justino Urbano ", lo que dará lugar a los Autos de fechas 4 , 6 y 11 de junio de 2007 , y más delante de otros sospechosos (Auto de 22 de junio de 2007 ), en una investigación que se dirigía frente a Anselmo Sebastian , Baldomero Epifanio y otros.

   En el escrito del Ministerio Fiscal se exponía que a la vista del atestado presentado por la Unidad Operativa del Servicio de Vigilancia Aduanera, se ponía de manifiesto que, por información recibida confidencialmente, Gerardo Victorio vendría dedicándose a la fabricación de lanchas que ulteriormente vende, a sabiendas de su destino, a individuos que las emplean para transportar droga, principalmente, desde el norte de África a la Península Ibérica.

   Dicha actividad la estaría realizando aprovechando la cobertura que le proporciona la sociedad "Vianapesca" (recientemente trasladada desde Oubiña¬Cambados a Viana do Castelo-Portugal) dedicada a su fabricación, y la entidad "Sea Rib's" (cuyas instalaciones radican en Vigo) a través de la cual efectuaría las ventas.

   Igualmente, la misma información apunta a la construcción en las instalaciones de "Vianapesca" de una embarcación específicamente diseñada para el transporte de droga, presuntamente cocaína, que van a emplear súbditos colombianos para su introducción por las costas de Galicia.

   Tal información confidencial, se ha podido corroborar merced a las indagaciones policiales, llevadas a cabo por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera a los investigados, y en donde se han podido constatar los siguientes extremos: a) que, aun cuando Gerardo Victorio no aparece integrado en las mercantiles señaladas, aparenta ser la persona que realmente es el titular de las mismas, figurando como administrador y de "Barcoeste Fabrica de Borracha,LI" (que participa en el 50% del capital social de "Sea Rib's") Baldomero Epifanio , persona de máxima confianza de aquél; b) que las autoridades portuguesas han comprobado cómo, efectivamente, en el astillero de Vianapesca se está finalizando la construcción de una lancha de aproximadamente 25 metros de eslora, propulsada por motores de gran potencia, lo que parece confirmar la confidencia recibida; c) que Gerardo Victorio ha participado en una serie de reuniones con Urbano Norberto y Gabriel Efrain , individuos de nacionalidad colombiana, y con Anselmo Sebastian en las fechas y lugares que es exponen en el informe policial; d) que, según informan las autoridades estadounidenses, Gabriel Efrain pertenece a un entramado organizado para la introducción de droga en su país, habiendo sido imputado en la República Dominicana por un delito de blanqueo de capitales derivados del narcotráfico; e) a mayor abundamiento, no hay constancia de vínculo laboral, profesional ni de otro tipo que justifique dichas reuniones, lo cual unido a los lugares donde las mismas se han desarrollado, así como a su duración y a las cautelas adoptadas por los investigados, corrobora que su objeto no es sino la negociación y los preparativos para el porte de la droga.

   Por otra parte, el incremento de los contactos entre los sospechosos y el viaje realizado por Gerardo Victorio a Venezuela, unido a que la embarcación parece que ya está casi lista, apuntan a que los preparativos podrían encontrarse en su fase final, lo que fundamenta la urgencia de la práctica de las diligencias interesadas.

3. Si bien una reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que es lícito que la policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que la misma no se introduzca en el proceso como prueba de cargo (así, T.E.D.H. en sentencia Kostovski de 20-11-1989 y sentencia Windisch de 27-9-1990; y TS en sentencia de 26-9-1997 ), también ha señalado que la noticia confidencial no es suficiente, por sí sola y como único indicio, para justificar la restricción de derechos fundamentales ( sentencia del TS de 26-9-1997 y de 4-3-1999 , y otras muchas posteriores).

   De ahí que constan las investigaciones, seguimientos, localizaciones y contactos, a los que nos hemos referido, que corroboran las noticias iniciales.

   Esta petición del Ministerio Fiscal está basada en la investigación policial, en donde se expone lo siguiente:

   Con respecto a las investigaciones llevadas a cabo con el fin de poder identificar alguno de sus contactos colombianos y ante la información confidencial de que Gerardo Victorio pudiera mantener una reunión con algún individuo de fuera a finales de octubre y tras la correspondiente vigilancia y control de las actividades de Gerardo Victorio en la zona de Cambados, se ha podido averiguar que el día que el día 25 de Octubre de 2006, Gerardo Victorio se reúne con dos individuos sudamericanos en el aparcamiento del supermercado LIDL en Villagarcía de Arosa. Los dos individuos con rasgos sudamericanos, viajan en un vehículo VOLKSWAGEN PASSAT, de color negro con placa de matrícula NUM079 . Una vez puestos en contacto los dos individuos sudamericanos con Gerardo Victorio , estos se dirigen a reunirse con otro individuo en el puerto de Villagacía de Arousa, que conduce un vehículo OPEL MERIVA de color plata rotulado con la inscripción "DRAGADOS DEL NOROESTE", con placa de matricula NUM080 , que viene de las proximidades de una draga llamada "CABO DO MUNDO", que se encuentra atracada en el espigón de dicho muelle donde permanecen por espacio de una hora en la citada reunión.

   Posteriormente se ha averiguado que el vehículo en el que llegaron los individuos sudamericanos pertenece a la empresa AVIS, realizando las oportunas gestiones con el fin de averiguar los ocupantes del mismo y dando como resultado:

   Que el citado vehículo fue alquilado el día 24 de Octubre las 14,10 horas y que fue entregado el día 25 de Octubre a las 11,15 hora por Urbano Norberto , pero que el permiso de conducir lo presentó su acompañante Gabriel Efrain , que ambos individuos son de nacionalidad Colombiana y han dejado la siguiente dirección de contacto en Colombia, CALLE003 n° NUM081 - NUM082 de Medellín. Personados en las oficinas de IBERIA se nos informa de que los individuos citados anteriormente han realizado el viaje desde Medellín (Colombia)-Madrid-Vigo y que tienen reservado vuelo de vuelta para el día 01 de Noviembre desde Madrid a Bogotá-Medellín, dejando la siguiente la dirección de contacto en Colombia, CALLE003 n° NUM083 N. NUM053 - NUM084 Medellín y el siguiente teléfono de contacto, NUM085 .

   Así mismo se tiene conocimiento de que Gabriel Efrain pernocto durante dos noches en el hotel Hesperia Vigo de la localidad de Vigo, en una habitación doble, por lo que se supone que lo haría en compañía de Urbano Norberto , no descartándose la posibilidad de que a parte de la reunión mantenida con Gerardo Victorio , que se ha podido controlar, hayan podido mantener otras.

   Como continuación de las investigaciones se consigue saber que el vehículo NUM080 Opel Meriva, tiene como titular B36505477 DRAGADOS DEL NOROESTE SL, domicilio en LG. Iglesia 17 Tremoedo 36620-Vilanova de Arosa) - Pontevedra y que el individuo que lo conducía y que se reunió con Gerardo Victorio y los individuos colombianos se trata de Anselmo Sebastian , con D.N.I. NUM086 , con domicilio en LG/ DIRECCION025 Tremoedo-Vilanova-Pontevedra, individuo que participa como socio en la empresa Dragados del Noroeste S.L., asimismo se tiene referencia que este individuo policialmente se le relaciona con el trafico de drogas.

   En relación con los hechos anteriormente descritos se adjuntan Diligencias de Investigación de los días 25-10-06 y 26-10-06.

   Con el fin de determinar si los dos individuos colombianos que se han reunido con Gerardo Victorio pudieran tener algún tipo de antecedente por tráfico de drogas, se solicita información a las autoridades Estadounidenses y estas informan que Gabriel Efrain , es uno de los líderes de una organización involucrada en transporte de cocaína desde Colombia al Caribe y desde allí a los Estados Unidos.

   Así mismo responde a los apodos de " Botines " y " Cebollero ", nacido el NUM087 -73, con pasaporte colombiano NUM088 , de mediana estatura, calvo y con ojos marrones.

   Así mismo se sabe que ha sido juzgado, junto con otros individuos por la Suprema Corte de Justicia de la República Dominica por el presunto delito de sobre "Lavado de Activos Provenientes del Tráfico Ilícito de Drogas, Sustancias Controladas y otras Infracciones Graves".

   Según la descripción obtenida, esta se corresponde con uno de los dos individuos que se entrevistaron con Gerardo Victorio Y Anselmo Sebastian , por lo que a juicio de esta Unidad Operativa Gabriel Efrain , estaría preparando un transporte de droga desde el Caribe hasta Galicia y tanto Gerardo Victorio , como Anselmo Sebastian participarían en esta operación.

   Continuando con las investigaciones se tiene conocimiento que Gerardo Victorio mantiene relaciones con una súbdita colombiana de nombre Marina Guadalupe con N.I.F.- NUM089 , con domicilio en la RUA000 n°- NUM090 - NUM091 - NUM036 de Villagarcia de Arosa, y que ha su vez regenta una cafetería de nombre MARACUYA, sita en la C/ San Roque N°-32 de la misma localidad. Fruto de dicha relación se tiene constancia que Gerardo Victorio y Marina Guadalupe tiene una hija en común. La citada cafetería tiene un pequeño cibercafé en el que existen tres ordenadores para uso de los clientes así como uno en la barra de uso exclusivo para el establecimiento. También se comprueba la existencia de un teléfono público que según se pudo determinar corresponde al número NUM092 , por lo que no se descarta la posibilidad de que Gerardo Victorio , bien él directamente o través de Marina Guadalupe puede mantener comunicación vía Internet con Gabriel Efrain , con el fin de ultimar la operación de transporte de droga entre Sudamérica y Galicia.

   En las últimas fechas concretamente el día 27.03.2007, se tiene constancia de que Gerardo Victorio , Marina Guadalupe y una tercera persona identificada como Belarmino Urbano , individuo conocido en la zona de Cambados como " Bicho " y colaborador habitual de Gerardo Victorio en la construcción y reparación de embarcaciones, realizan un viaje a Venezuela, saliendo del aeropuerto de Vigo hasta Caracas y en donde permanecen una semana aproximadamente.

   Al regreso de este viaje, el día el día 06 de abril de 2007, Gerardo Victorio mantiene una reunión en la localidad de Cambados con dos individuos, uno de los cuales es identificado como Gabriel Efrain y Anselmo Sebastian .

   Al día siguiente, el día 07 de abril de 2007 nuevamente Gerardo Victorio se reúne con Gabriel Efrain y su acompañante, los cuales se dirigen con dirección Portugal en cuyo país se introducen a través del puente internacional de Tui sobre el rio Miño, por lo que todo hace suponer que se han dirigido a las instalaciones del astillero de Vianapesca en la localidad de Viana do Castelo

   .

4. El juez de instrucción nº 3 de Cambados dicta los Autos anteriormente reseñados, de 4 , 6 y 11 de junio de 2007 , resaltando en ellos los indicios siguientes:

   Los indicios que concurren que hacen presumir la participación de los imputados Gerardo Victorio , Marina Guadalupe , Anselmo Sebastian , Gabriel Efrain , en un delito contra la salud pública y en delito de blanqueo de capitales: En concreto, las informaciones obtenidas por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera hasta el día de hoy han permitido conocer que el imputado Gerardo Victorio está dedicándose a la fabricación de lanchas de alta velocidad, que posteriormente son vendidas a individuos marroquíes, a sabiendas de su destino, a personas que posteriormente las utilizan para transportar droga. Esta actividad la viene desarrollando aprovechando la cobertura que le proporciona la sociedad "Vinapesca (inicialmente situada en Oubiña-Cambados y trasladada a Viana do Castelo- Portugal), y la entidad "Sea Rib's (cuyas instalaciones radican en Vigo), por medio de la cual efectúa las ventas.

   Se ha construido, según dichas informaciones, una embarcación, en las instalaciones de "Vianapesca", ideada especialmente para el transporte de cocaína, que va a utilizar súbditos colombianos para su introducción por las costas gallegas.

   También se ha podido constatar por los referidos funcionarios:

   1. Que aunque Gerardo Victorio no aparece integrado en las mercantiles señaladas, se comporta como el verdadero titular de las mismas, figurando como administrador, así como de "Barcoeste Fábrica de Borracha,L.I" (que participa en el 50 % del capital social de "Sea Rib's", Baldomero Epifanio , persona de máxima confianza de aquél).

   2. Que por las Autoridades Portuguesas se ha comprobado cómo en el astillero de Vianapesca se está finalizando la construcción de una lancha de aproximadamente 25 metros de eslora, propulsada por motores de gran potencia.

   3. Que Gerardo Victorio ha participado en una serie de reuniones con Urbano Norberto y Gabriel Efrain , individuos de nacionalidad colombiana, y con Anselmo Sebastian , en las fechas que se hacen constar en el oficio policial.

   4. Que las Autoridades estadounidenses han informado que Gabriel Efrain pertenece a un entramado organizado para la introducción de droga en su país, habiendo sido imputado en la República Dominicana por un delito de blanqueo de capitales derivados del narcotráfico.

   5. No hay constancia de vínculo laboral, profesional o de otro género que justifique dichas reuniones, lo cual, unido a los lugares donde se desarrollan, duración y cautelas adoptadas, avalan la sospecha de que están negociando y realizando los preparativos para el porte de la droga.

   Y se añade lo siguiente: «El reciente incremento de los contactos entre los implicados y el viaje realizado por Gerardo Victorio a Venezuela, unido al hecho de que la embarcación referida parece estar ya terminada, parecen indicar que los preparativos se encuentran en su fase final» .

   En suma, la justificación o motivación constitucional de la intervención telefónica que se decreta por medio de esta resolución se halla en la gravedad de los hechos investigados, en la necesidad de obtener otros datos que faciliten el esclarecimiento de los hechos así como para la identificación de otros partícipes del presunto delito de tráfico de drogas que está siendo investigado.

   Los indicios son razonables, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso, se invoca la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Señala el autor del recurso que no existe prueba de que Baldomero Epifanio conociera el destino final de las embarcaciones que estaba construyendo, y que es normal que en un astillero se pertrechen tales naves. Dicho encargo fue recibido para llevar a cabo la venta de embarcaciones, lo que no se niega en momento alguno.

   La prueba resulta de la imputación que hizo en el acto del juicio oral, pero el ahora recurrente no pudo interrogarle como consecuencia de que haciendo uso de su derecho a no declarar se negó a contestar a preguntas de su letrado.

   Dice la sentencia recurrida que concurren indicios relativos a las conversaciones telefónicas que ambos mantuvieron.

   Sin embargo, de la lectura de las conversaciones telefónicas que utiliza la Sala sentenciadora de instancia no se desprende más que pretendía concretar los detalles relativos a la compra de dos embarcaciones con potentes motores, lo que, por sí solo, es un acto neutral, y no puede ser indicativo del conocimiento de la utilización posterior en un desembarco de drogas a gran escala, ni aunque se refiera a los aparatos «que dan vueltas», como el radar de la embarcación, ni al suministro de combustible por parte del vendedor para una fiesta, lo que puede ser habitual en las botaduras de una nave.

   Es más, los hechos probados relatan que tras aparecer como falso titular de las embarcaciones Jacinto Torcuato , lo que ocurre el 22 de octubre, «el día 25 de octubre de 2007, Gerardo Victorio , se puso en contacto con el encausado Baldomero Epifanio (socio mayoritario y gerente/administrador de los astilleros Vianapesca), encargándole el acondicionamiento y pertrecho de las dos embarcaciones, en concreto, le ordenó que les colocase los equipos de comunicación y radar y que les echase el combustible necesario para la navegación, siendo dicho encausado plenamente consciente del fin de los encargos recibidos» .

   No puede mantenerse el argumento de la Audiencia cuando considera indicio de su participación en el tráfico de drogas organizado por el hecho de que en el astillero se construyan embarcaciones que "podrían" (sic) dedicarse a tal delito, porque, con tal razonamiento, la práctica totalidad de astilleros que construyan embarcaciones tipo semirrígidas sufrirían tal acusación de sospecha. Es más, la Sala sentenciadora de instancia se refiere al destino "probable", que no seguro, de las embarcaciones construidas en tal astillero (Vianapesca).

   La estrecha colaboración (o incluso amistad) entre Gerardo Victorio y Baldomero Epifanio , tampoco es un indicio sólido, ni aunque le plantease la posibilidad de adquirir juntos otro astillero.

   No se tiene en cuenta por el Tribunal sentenciador el contraindicio que supone que todos los acusados llevan a cabo actuaciones de blanqueo de capitales con las ganancias obtenidas por el narcotráfico, y precisamente el que se presenta como socio del principal implicado y jefe de la trama, sea absuelto de tal delito.

   De cualquier modo, la sentencia recurrida no puede ser mantenida en tanto se produce una falta de posibilidad de contradicción, lo que determina la inoperancia probatoria de la heteroincriminación de Gerardo Victorio (por lo demás, no muy rotunda, al ser preguntado acerca de si Baldomero Epifanio conocía el destino de las lanchas, se expresó así: «pienso que sí»), pero es lo cierto que se niega a contestar a las preguntas que le formula la defensa de este recurrente. Nos encontramos ante lo que se ha denominado la contradicción atenuada o limitada. Ello nos sitúa en un escenario de déficit probatorio, puesto que el Ministerio Fiscal, único que pudo interrogar al testigo, en ese momento, de cargo, no le preguntó de dónde deducía tal conocimiento, si él se lo había dicho, o si por alguna circunstancia concurrente hubiera sido notorio su conocimiento. Ni siquiera mantuvo a lo largo de la instrucción tal imputación, y solamente la muestra en el juicio oral y de forma tan dubitativa. Tampoco consta en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida dato alguno de la construcción de las naves de donde pueda deducirse su especial morfología para el transporte de drogas, o detalle que pueda incriminar a Baldomero Epifanio .

   Pues, bien, ni tal declaración incriminatoria de un coacusado ha sido mínimamente corroborada, ni ha podido ejercerse el legítimo derecho de la contradicción al (en ese momento) testigo de cargo (coimputado en la causa).

   A tal efecto, hemos dicho en STS 460/2015, de 20 de junio , que el derecho fundamental concernido no debería conformarse con la posibilidad de una contradicción meramente formal, sino que debe atender a la materialidad una posibilidad real de someter el testimonio de cargo al interrogatorio de aquel a quien vaya a perjudicar la introducción de tal elemento probatorio.

   De esa manera se construye la denominada contradicción atenuada, en clave de posibilidad, derivada del derecho del concernido a guardar silencio.

   Pero hemos de convenir que se ha de exigir, no una contradicción atenuada, o devaluada, sino real y verdadera, material, lo que aquí no se ha producido, en tanto que el coimputado no declaró ante las preguntas que le quiso formular la defensa del ahora recurrente, razón por la cual su potencia incriminatoria, conforme a lo declarado en el art. 6.3º d) del Convenio Europeo de Roma (CEDH), quedó desvanecida. No se respetó, en consecuencia, su derecho de defensa.

   Y como hemos dicho más arriba tampoco podemos considerar que los datos que corroboraban su declaración incriminatoria eran consistentes, pues por «mínimo» debe tenerse aquello que es suficiente. Mínimo, desde la perspectiva de la entidad del dato corroborante, no significa abierto, débil o ligero, sino suficiente, pues no se entendería en caso contrario que el concepto mínimo fuese una degradación de lo suficiente, cuando lo parangonamos con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Desde esta perspectiva, deberíamos entender que la corroboración no debe ser mínima, en el sentido de escasa, sino bastante o suficiente. Los datos (externos) más o menos anecdóticos no pueden sustentar una aparente corroboración, puesto que en realidad no serían suficientes.

   En el caso enjuiciado, ya lo hemos razonado, la existencia de contactos frecuentes entre comprador y vendedor de un barco, o los detalles de su instrumentación, no pueden erigirse en corroboración suficiente.

   El TEDH, ante supuestos muy similares al ahora enjuiciado, ha declarado vulnerado el derecho a un proceso equitativo, en la concreta vertiente del derecho a interrogar a los testigos ( art. 6.3 d CEDH ). El primer ejemplo que puede citarse a ese respecto es Lucà c. Italia ( STEDH 27.2.2001 ). Y en idéntico sentido se pronunció el TEDH en Craxi c. Italia (5.12.2002 ), así como en Kaste y Mathisen c. Noruega (9.11.2006). Para el TEDH la mera posibilidad de contradicción no le resulta convincente, que declara la vulneración del derecho invocado por cuanto los demandantes no tuvieron una oportunidad de contradecir los testimonios en que se basó su condena. La reciente Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido ( STEDH Gran Sala 15.12.2011 ), puede ser entendida, sin embargo, como una precisión a su doctrina.

   Al estimarse este motivo, debe ser absuelto este recurrente en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto, sin que proceda ya el estudio de los restantes motivos.

   Recurso de Dionisio Alfonso .

   CUARTO.- El primer motivo, que reprocha la legalidad constitucional de las intervenciones telefónicas, debe ser rechazado por las razones expuestas en nuestro segundo fundamento jurídico. En el segundo motivo, este recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción del art. 24.2 de nuestra Carta Magna , alegando como vulnerada su garantía constitucional de inocencia.

   De Dionisio Alfonso se dice en los hechos probados que era el intermediario de Gerardo Victorio con los sudamericanos suministradores de droga, y ambos mantuvieron reuniones al respecto, informando sobre cómo y dónde se iba a producir el desembarco y los tripulantes de las embarcaciones.

   Como con el anterior recurrente ocurre, la incriminación procede del propio Gerardo Victorio , en el acto de la vista, y a exclusivas preguntas del Ministerio Fiscal, en tanto que la defensa de Dionisio Alfonso no pudo interrogarle, ya que se negó, acogiéndose a su derecho a no declarar.

   Invoca igualmente la doctrina de la contradicción atenuada, pero en el caso de este recurrente, la prueba tiene otros contornos diferentes, no solamente porque las corroboraciones son ciertas y consistentes, sino porque las intervenciones telefónicas hacen prueba frente a dicho acusado, en tanto que es el propio recurrente quien asume en las mismas su papel de partícipe en la trama delictiva, e intermediario con los suministradores de la droga.

   Así, de la sentencia recurrida resulta, no solamente la atribución de Gerardo Victorio , que le efectúa en el acto del juicio oral, sino del abundante tráfico de llamadas entrantes y salientes en los días previos a los hechos entre los números de teléfono NUM093 y NUM094 , judicialmente intervenidos, pertenecientes al encausado Gerardo Victorio y reconocidas por éste en sede plenaria, y el n° NUM095 , cuyo usuario resultó ser Dionisio Alfonso . Del contenido de esas llamadas se desprende, con claridad, que Gerardo Victorio y Dionisio Alfonso concertaron múltiples entrevistas en las que participaron también terceros no identificados que acompañaban a Dionisio Alfonso , haciendo éste de enlace entre estos terceros y Gerardo Victorio , resultando también significativo el lenguaje velado que, en ocasiones, utilizaban ambos interlocutores en esas conversaciones. Así, resultan relevantes: 1) la escucha n° 4 (folio 571) cuya transcripción obra al folio 707 de la causa (Tomo 11), en la que Gerardo Victorio , el 16 de octubre de 2007, a las 21:54 h, recibe una llamada en el NUM093 del n° NUM095 cuyo usuario se pudo saber que era Dionisio Alfonso , en la que éste tras preguntar a Gerardo Victorio a qué hora subía para arriba, le dice que va a dejar el teléfono a "su novia" (tercero proveedor de la droga) y cuando este tercero se pone al teléfono le dice a Gerardo Victorio que sobre los "dos albañiles" que habían dicho, que no, que van a ser cuatro (refiriéndose con la expresión "albañiles" como el propio Gerardo Victorio admitió, a las personas que iban a ir en las lanchas); 2) la escucha n° 6 (folio 572) y transcripción al folio 705 de la causa (Tomo II), en la que Gerardo Victorio , el 23 de octubre a las 21:25 h, en el teléfono NUM094 recibe una llamada del n° NUM096 , perteneciente a Dionisio Alfonso , en la que Gerardo Victorio le pregunta a Dionisio Alfonso si el chaval ganó o no, respondiendo Dionisio Alfonso que de momento ganó la junior y, más adelante, en el transcurso de la conversación, Dionisio Alfonso le dice a Gerardo Victorio que "monte el chisme" que tiene apagado (con "chisme" hace referencia al teléfono, según declaró Gerardo Victorio ) y Gerardo Victorio responde que lo tiene en casa, concertando una cita esa misma noche porque Dionisio Alfonso está con unos terceros; 3) la escucha n° 9, (folio 572) y transcripción al folio 718 (Tomo II de la causa), del día 24 de octubre a las 23205 h; Gerardo Victorio , en el teléfono NUM093 , recibe una llamada del n° NUM095 , en la que el usuario de este teléfono ( Dionisio Alfonso ), le pregunta a Gerardo Victorio si tiene radio en casa porque esa noche, a las 23:50 h, le van a hacer una entrevista (a un tercero) en la radio gallega, le dice que escuche el programa que así se entera de todo; esta llamada es importante porque a raíz de ella los investigadores terminaron de confirmar que el usuario habitual del n° NUM095 era el encausado Dionisio Alfonso y así la refirió el agente del SVA NUM097 en el plenario, al afirmar que tras esa llamada comprobaron que la persona que entrevistaron en la radio gallega esa noche fue el hijo del encausado, Leopoldo Iñigo , piloto de rallyes, lo que, a su vez, concuerda con parte del contenido de la escucha n° 6 anteriormente referenciada; 4) la escucha n° 10, transcripción al folio 710 (Tomo II), en la que Gerardo Victorio desde el NUM093 llama a Dionisio Alfonso al NUM095 , el día 26 de octubre a las 15:41 h, y Dionisio Alfonso le dice que le han llamado "estos" y le pregunta a Gerardo Victorio si pueden verse a las seis en la playa, contestando Gerardo Victorio que a las seis no le da tiempo porque tiene que bajar a Portugal y mejor a las ocho u ocho y pico, de paso que sube; en esa misma conversación Gerardo Victorio le pregunta a Dionisio Alfonso si se arregló lo del chaval y Dionisio Alfonso contesta que sí porque ganó la junior (volviendo a referirse, por lo tanto, al hijo piloto de Dionisio Alfonso ); instantes después, Dionisio Alfonso llama a Gerardo Victorio y le dice que mejor a las diez, que así le da más tiempo. C) Otro indicio que apunta a la participación del encausado en los hechos objeto de enjuiciamiento es la utilización de teléfonos de seguridad, calificativo que cabe predicar del n° NUM095 , utilizado por Dionisio Alfonso , dato que se desprende con claridad meridiana del análisis de dicho teléfono en relación al tráfico de llamadas entrantes y salientes, (informe remitido por Telefónica y obrante a los folios 2890 y siguientes (Tomo VI); de dicho informe se colige que, con excepción de la primera llamada, en el periodo comprendido entre el 24 de agosto y el 12 de noviembre de 2007, todas las demás se hacen o se reciben del n° NUM093 que, como hemos venido señalando, era utilizado por el encausado Gerardo Victorio ; estos extremos fueron también confirmados por el agente del SVA NUM098 en el acto del juicio.

   Señala la sentencia recurrida que todos estos indicios no se han visto contrarrestados por la declaración, en sede plenaria, del propio encausado, el cual, proporcionó explicaciones poco verosímiles e, incluso, contradictorias en relación con las llamadas que pudo efectuar, a Gerardo Victorio , pues, si de un lado, no reconoce las que le fueron leídas por el Ministerio Fiscal y a las que se ha hecho referencia más arriba, de otro lado, se esfuerza por justificar la existencia de esas llamadas con afirmaciones carentes de cualquier soporte probatorio, tales como: que vendió algún barco para Gerardo Victorio (habla de un n° indeterminado, 17, 18, 20 durante el año 2007) por el que éste le daba una comisión, que le aseguraron como empleado de la mercantil Sea Rib's, y que las llamadas las efectuaba para poner en contacto a los compradores con el vendedor ( Gerardo Victorio ) y que él estaba presente para saber qué comisión le correspondía, añadiendo que, en ocasiones, hablaba con Gerardo Victorio pero le pasaba el teléfono a un tercero cuando se trataba de concretar los datos técnicos de motores, por ejemplo, y que él desconocía. Por otra parte, tampoco proporcionó explicación alguna al hecho de utilizar un número de teléfono específico exclusivamente para los contactos con Gerardo Victorio .

   De modo que la prueba directa suya es abundante.

   El motivo no puede prosperar. Ni tampoco el siguiente, en donde se queja de la debilidad de las corroboraciones, pues su consistencia es patente.

   QUINTO.- Finalmente, este recurrente, en el motivo cuarto plantea la posibilidad de ser apreciada la atenuante de dilaciones indebidas que la sentencia recurrida ha apreciado como simple, en cualificada.

1. El desarrollo del motivo hace necesario recordar, como hemos declarado en STS 155/2005, de 15 de febrero , STS 424/2007, de 18 de mayo y STS 398/2008, de 23 de junio , siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

   Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , «no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1994 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero )».

   Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , «en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza». Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables ( STS 1.7.2004 ).

   La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el art. 21.6 ª esta causa de atenuación, en los siguientes términos: «La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa».

2. En el caso concreto, el procedimiento se incoa como Diligencias Previas n° 442/2007, mediante Auto de fecha 24 de mayo de 2007, por un presunto delito de tráfico de drogas que culmina con la incautación de casi 3.000 Kgs. de cocaína en la madrugada del día 29 de octubre de 2007 y con la detención de parte de los encausados; paralelamente, el 27 de febrero de 2008, se incoó pieza separada de blanqueo de capitales; en fecha 23 de junio de 2009 se dicta auto acordando la inhibición a favor de de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, rechazando la inhibición el Juzgado Central de Instrucción N° 4, en fecha 4 de agosto de 2009; planteada cuestión de competencia se resolvió por auto del TS de fecha 25 de junio de 2010; en fecha 16 de agosto de 2011 se acuerda la transformación de las Diligencias Previas en Sumario Ordinario, resolviéndose paralelamente recursos de las partes interesando la nulidad de actuaciones; en fecha 4 de octubre de 2011 se dicta auto de procesamiento, que también es objeto de recursos de reforma y apelación; resueltos los recursos de reforma, se dicta auto de conclusión de sumario el 9 de junio de 2013 quedando aún pendientes los recursos de apelación; finalmente, el 30 de julio de 2014 se dicta auto ratificando el de conclusión de sumario y se abre juicio oral que tiene lugar a lo largo del mes de octubre de 2015. Resulta evidente que nos encontramos ante un procedimiento de gran complejidad, no solo por la entidad de los hechos delictivos imputados, sino también por el elevado número de personas encausadas (20), lo que determina que el transcurso de un periodo de ocho años entre la incoación del procedimiento y la celebración del juicio.

   Desde esta perspectiva, la estimación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, interesada por el Ministerio Fiscal, es concorde a nuestra doctrina, anteriormente citada.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Isidro Felix .

   SEXTO.- En su primer motivo, formalizado con defectuosa ortodoxia casacional por la vía de vulneración constitucional de la presunción de inocencia, error facti, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y error iuris, conforme a la vía diseñada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando como infringidos los artículos 16 y 62 del Código Penal , se interesa la calificación del desenvolvimiento delictivo en clave de tentativa criminal.

   Pero hemos dicho que el tráfico real o efectivo de drogas se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS 1160/2004, de 4 de octubre ).

   Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

   Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo -como tantas veces ha dicho esta Sala-, quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de télex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan.

   El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS 4.10.2004 ), ya que puede considerarse a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios.

   Esta Sala Casacional ha dado respuesta ya, como es de ver, con un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico tipificado en el art. 368 del CP de 1995 , cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor ha de subsumirse bajo los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado. Máxime en los supuestos como el presente en el que las embarcaciones con droga ya se encuentran en camino y la operación es abortada policialmente.

   El recurrente se refiere en este motivo a nuestra jurisprudencia relativa a los envíos postales, lo que no coincide con la resultancia fáctica que se enjuicia en estos autos.

   El motivo no puede prosperar.

   SÉPTIMO.- En su segundo motivo, el recurrente alega que «existe un error de subsunción» al considerarle autor, siendo así que su actuación como mero vigilante de la operación de la descarga (fallida), ha de ser definida como complicidad, por lo que estima inaplicado los arts. 29 y 63 del Código Penal .

   La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS 93/2005, de 31 de enero ).

   La complicidad - STS 1216/2002, de 28 de junio -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

   Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000 ).

   Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

   En este sentido, los actos de vigilancia han sido considerados por esta Sala Casacional como actos de autoría criminal.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   OCTAVO.- En el tercer motivo, con anclaje constitucional, se reclama la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

   Para desestimar esta queja casacional, nos remitimos a lo ya razonado en nuestro fundamento jurídico quinto.

   NOVENO.- En el cuarto motivo, bajo el amparo de la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como vulneración constitucional, alegándose como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, y como infracción de ley, por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación del art. 66.1.2ª del Código Penal , este recurrente reclama la rebaja en dos grados, en vez de en uno solo, de la pena imponible, toda vez que su participación es de menor gravedad y entidad que la de otros partícipes, y puesto que es obligatoria la rebaja en un grado, el segundo se ha de operar con criterios de proporcionalidad y culpabilidad.

   Pero la Audiencia ha estimado que concurre solamente un grado en la rebaja penológica, en atención a las circunstancias concurrentes en los actos desplegados, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

   Recurso de Alfredo Teodulfo .

   DÉCIMO.- En el primer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor del recurso denuncia la improcedencia de llevar a cabo el decomiso que se autoriza en el art. 127 del Código Penal , en tanto que este recurrente ha sido condenado como autor de un delito imprudente de blanqueo de capitales.

   El motivo no puede prosperar.

   Aunque ciertamente, en la fecha de los hechos, el decomiso procedía, con carácter general, en los delitos dolosos, en cuanto a sus ganancias y efectos, es lo cierto que el decomiso en los delitos de blanqueo de capitales se regula de forma específica en el apartado 5 del art. 301, tanto para los delitos dolosos como para los imprudentes de blanqueo de capitales, y que la remisión al art. 127 no es más que a sus reglas, no a su componente estructural que queda regulado, como es natural, en el propio art. 301. Por tanto, es ley especial respecto a la general del art. 127, y en consecuencia de preferente aplicación ( art. 8.1ª del Código Penal ).

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   UNDÉCIMO.- En el segundo motivo, bajo cobertura constitucional, se denuncia no haber considerado a la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

   Para desestimar este motivo, nos remitimos a lo ya razonado en nuestro fundamento jurídico quinto.

   Recurso de Ana Bernarda .

   DUODÉCIMO.- Esta recurrente, en su motivo primero, reclama, como en el motivo anterior, la conceptuación muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

   Para desestimar este motivo, nos remitimos a lo ya razonado en nuestro fundamento jurídico quinto.

   DÉCIMO-TERCERO.- En el segundo motivo, por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción de los arts. 301.5 , 127 y 374.1 del Código Penal , manteniendo, como el anterior recurrente, Alfredo Teodulfo , en su primer motivo, que al haber sido condenada por un delito de blanqueo imprudente, debería dejarse sin efecto el decomiso que la Sala sentenciadora de instancia ha decretado en la sentencia recurrida.

   Para su desestimación, nos remitimos a lo ya razonado en nuestro fundamento jurídico décimo.

   Recurso de Juana Hortensia .

   DÉCIMO-CUARTO.- El primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º, inciso 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia como quebrantamiento de forma, una manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida.

   Se queja el autor del recurso de que la recurrente, esposa de Gerardo Victorio , posee el 33 por 100 de las participaciones de Dalavazmi, S.L. y que no ayudó a su marido a blanquear la cantidad de 107.740,27 euros.

   La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

   Examinada la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no es posible encontrar en la misma una contradicción de las características enunciadas ni de clase alguna, puesto que el recurrente detecta tal contradicción entre los hechos y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, especialmente en lo razonado en la página 99 de la misma.

   No siendo interna tal contradicción, el motivo no puede prosperar.

   DÉCIMO-QUINTO. - En el segundo motivo, se reclama la conceptuación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

   Para desestimar este motivo, nos remitimos a lo ya razonado en nuestro fundamento jurídico quinto.

   DÉCIMO-SEXTO. - El motivo tercero es idéntico al motivo segundo de Ana Bernarda , pero en este caso, se alega la improcedencia de aplicar el decomiso por valor equivalente.

   Insiste en su participación en la entidad mercantil Dalavazmi, S.L. copropiedad de la recurrente junto a Gerardo Victorio , sin que se aprecie equivalencia alguna.

   Se ha de repetir que el decomiso, como regla general, se halla articulado en el art. 301.5 del Código Penal , y como desarrollo en el art. 127 del mismo precepto.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Marina Guadalupe .

   DÉCIMO-SÉPTIMO. - Esta recurrente, que ostenta en el entramado criminal la condición de testaferro de Gerardo Victorio , tras aceptar los hechos probados, en un motivo único, interesa la conceptuación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, y ello por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Como hemos dicho en nuestro fundamento jurídico quinto, la complejidad de estas actuaciones, en donde no solamente se enjuicia una operación de narcotráfico, sino una compleja red de blanqueo de capitales, impide tal apreciación, siendo correcta la apreciación de referida atenuante en concepto de simple, con los efectos jurídicos que ya ha desplegado en la sentencia recurrida.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Claudia Marta .

   DÉCIMO-OCTAVO. - El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando como infringido el principio de igualdad.

   En cuanto a este principio, procede advertir que en la igualdad en la aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad", o "igualdad contra ley", de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos"; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( SSTC 51/1985 , 40/1989 , 21/1992 , 157/1996 , 27/2001 y 181/2006 ).

   En cualquier caso, alega la desigualdad que sufre respecto al coacusado Jacinto Torcuato , que ha sido considerado como cómplice por la Sala sentenciadora de instancia, y teniendo en cuenta que hemos de estimar el recurso del Ministerio Fiscal en este extremo, las razones que aduce de igualdad en la aplicación de la ley quedan ya sin efecto.

   El motivo no puede prosperar.

   DÉCIMO-NOVENO. - Dejando aparte el motivo segundo, en donde se vuelve a insistir en que las paralizaciones del procedimiento han de ser recompensadas con la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificadas, lo que hemos rechazado ya en nuestro fundamento jurídico quinto, en el motivo tercero, y sin cita de precepto que lo autorice, alega error de hecho que justifica con la documentación aportada por dicha parte «junto a su escrito de defensa, documentación referida a las operaciones comerciales que el Ministerio Fiscal define en su escrito de acusación», y hace una serie de consideraciones fácticas sin ningún razonamiento, por lo que procede la desestimación de este motivo.

   Finalmente, en el motivo cuarto, y por el cauce autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la falta de constatación de cuáles son los hechos probados, y en su caso, contradicción entre los mismos, pero en realidad lo que cuestiona es su participación en un delito de blanqueo de capitales, que no de narcotráfico, pues asume lisa y llanamente su aportación causal, así como la de su hijo y el padre de éste, al desembarco fallido de los casi tres mil kilogramos de cocaína.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Hernan Vicente .

   VIGÉSIMO.- En su primer motivo, interesa, como ya es habitual en la mayoría de los recurrentes, la consideración como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, y ello por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Como hemos dicho en nuestro fundamento jurídico quinto, la complejidad de estas actuaciones, en donde no solamente se enjuicia una operación de desembarco de una importantísima cantidad de cocaína (casi 3.000 kilogramos), así como una compleja red de blanqueo de capitales, y el número tan elevado de encausados, impide tal apreciación, siendo correcta la apreciación de referida atenuante en concepto de simple, con los efectos jurídicos que ya ha desplegado en la sentencia recurrida.

   En su segundo motivo, y por estricta infracción de ley, se reclama la aplicación del art. 29 del Código Penal , de manera que el comportamiento de Hernan Vicente sea considerado como cómplice. Los hechos probados describen la aportación de tal acusado como aquel que tiene la misión de trasladar a los distintos participantes en la descarga de las embarcaciones, entre ellos, al propio Gerardo Victorio , y esperar después, para sacarles de la playa en donde se hubiera producido la desestiba.

   La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS 93/2005, de 31 de enero ).

   En efecto, en cuanto a la consideración de que su participación sea considerada como de complicidad, hemos dicho en SSTS 821/2012 de 31.10 , 115/2014 de 25.2 , 425/2014 de 28.5 , 689/2014 de 21.10 , que en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS 89/2006 de 22.9 ).

   Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non ), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS 1159/2004, de 28 de octubre ).

   En la STS 699/2005 de 6 de junio , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

   Como decíamos en la STS 147/2007, de 28 de febrero , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS 1001/2006, de 18 de octubre ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS 185/2005, de 21 de febrero ).

   La complicidad -dice la STS. 1216/2002, de 28 de junio -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

   En el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

   En el caso actual existe un reparto de papeles, y el ahora recurrente, Hernan Vicente , realiza la función de trasladar a los descargadores al lugar de encuentro con las planeadoras, y recogerles después, comportamiento que no puede ser considerado de menor entidad o secundario, sino relevante y que denota una distribución de misiones entre todos los que aportan causalmente algo esencial al desempeño criminal.

   El motivo no puede prosperar.

   VIGÉSIMO-PRIMERO. - En el tercer motivo se queja este recurrente, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la infracción de los arts. 127 y 374 del Código Penal , en lo referido al decomiso del dinero, vehículo y demás efectos, por no haberse especificado ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos, que provenían de un delito, siendo así que, como anteriormente hemos ya examinado, y admite el recurrente, su aportación fue la de conducir un vehículo para llevar a los descargadores a la playa, vehículo que se le decomisa como instrumento del delito, y los demás objetos, son un teléfono móvil, tres cargadores, un GPS, y una cantidad de dinero, cobrada para llevar a cabo su encargo, razones de donde se deduce que no ha existido infracción legal alguna.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Efrain Victorino .

   VIGÉSIMO-SEGUNDO .- Este recurrente anuncia tres motivos y formaliza dos, tras renunciar el primero. En el motivo segundo, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reclama, como es habitual en otros recurrentes, la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada. Para su rechazo, acudimos a nuestro fundamento jurídico quinto. El tercer motivo, por idéntica vial casacional, interesa la aplicación del art. 29 del Código Penal , y la conceptuación como cómplice de su comportamiento delictivo, que reconoce.

   La función de Efrain Victorino es encontrarse a disposición del entramado delictivo, como mecánico, para el caso de que fallaran o se averiaran los motores de alguna de las lanchas y arreglarlas. Esa era su misión.

   El concepto extensivo de autor que concedemos a los diversos intervinientes, con distribución de funciones, en una operación de transporte y descarga de droga, integra también los actos de vigilancia y los actos de atención a los imprevistos que puedan suceder en la mecánica delictiva como la que es objeto de estos autos.

   Luego Efrain Victorino no es cómplice, sino autor.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Jacinto Torcuato .

   VIGÉSIMO-TERCERO. - En el primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia. En suma, se queja de que no pudo practicarse, por tardío, su reconocimiento pericial mediante la toma de muestras del cabello, pues solicitado en conclusiones provisionales por la defensa, el informe pericial concluyó que no se tomaba la muestra de cabello en tanto de dado el tiempo transcurrido, no aportaría ninguna información con respecto al consumo del peritado en el año 2007.

   Pero si fue presentado en tiempo, nada se dice sobre el resultado de los recursos que hubo de interponer el recurrente frente a la denegación o inacción del juez de instrucción, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

   VIGÉSIMO-CUARTO. - En el segundo motivo, formalizado por estricta infracción de ley, conforme a lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicita la eximente completa de drogadicción, a los efectos de lo dispuesto en el art. 20.2º del Código Penal . Pero nada más se argumenta, y es lo cierto que no hay base en los hechos probados para esta exención o disminución de la imputabilidad.

   La sentencia recurrida señala al respecto que «la defensa de Jacinto Torcuato viene a interesar que se le aprecie y se le tenga en cuenta su condición de drogodependiente, adicto al consumo de cocaína al tiempo de los hechos. Pues bien, aun cuando ello pudiera ser así, es evidente que en una operación de narcotráfico como la que ha sido objeto de enjuiciamiento, en la que se pretendía alijar casi 3.000 kg de cocaína pura, ninguna incidencia tiene la consideración de toxicómano a la hora de minorar la pena, pues el propio Art. 376 párrafo 2°, citado por la defensa del encausado en el escrito de conclusiones definitivas, lo excluye expresamente en supuestos como el de autos» .

   El tercer motivo de casación, esta vez por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , insiste en que la sentencia recurrida no ha resuelto la cuestión del informe pericial aludido anteriormente, cuando, por el contrario, admitió la prueba e inició su tramitación con el resultado ya dicho de que era una prueba de imposible práctica. Nada puede reprocharse, en consecuencia, a la Audiencia.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Lucas Enrique .

   VIGÉSIMO-QUINTO .- La intervención de este recurrente consistió en indicar a Gerardo Victorio el lugar más idóneo para efectuar la descarga de la droga. Además, junto a su padre, Herminio Nicolas , y su madre, Claudia Marta , se han venido enriqueciendo ilícitamente con el producto del tráfico de drogas, llevando a cabo diversos actos de transformación y ocultación del dinero así obtenido con la finalidad de hacerlo entrar en el tráfico mercantil regular o lícito.

   En su recurso, formaliza tres motivos: el primero, dividido en dos apartados (uno por vulneración constitucional y otro mediante estricta infracción de ley), pretende que la atenuante simple de dilaciones indebidas se convierta en muy cualificada. Para desestimar esta primera queja casacional, nos remitimos al fundamento jurídico quinto de nuestra resolución judicial.

   En su segundo motivo, formalizado por estricto «error iuris», reclama la condición de su actuación delictiva en grado de complicidad criminal. El autor del recurso, con defectuosa ortodoxia casacional, discute el relato de hechos probados, a pesar de que viabiliza el motivo por los cauces del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Aduce que no sabía nada de la descarga de droga y que se encontraba por allí por casualidad.

   Sin embargo, los hechos probados, intangibles en esta sede casacional, dada la luz que alumbra el motivo, relatan que Lucas Enrique indicó a Gerardo Victorio el lugar más adecuado para la descarga de la droga y lo llevó hasta tal lugar, siendo del agrado del jefe de esta operación, que tenía buscado previamente otro lugar, que se desechó por encontrarse con demasiada luz.

   De manera que este comportamiento, integra fácilmente el concepto de cooperación necesaria, y con él, la integración en la autoría.

   Damos aquí por reproducida nuestra anterior cita jurisprudencial acerca de la separación entre la autoría y la complicidad en materia de delitos de narcotráfico, y el concepto extensivo de autor que maneja nuestra jurisprudencia.

   Finalmente, en un tercer apartado de los motivos por infracción de ley, entiende el recurrente inaplicado el art. 301.3 del Código Penal , en tanto que considera que su actuación debe incardinarse en un delito de blanqueo de capitales por imprudencia.

   Sin embargo, de los hechos probados se constata que Lucas Enrique conocía el origen delictivo del dinero (narcotráfico) que invertían sus padres, lo que se llevaba a cabo en muchas ocasiones poniendo sumas de capital o bienes raíces a nombre de su hijo, el ahora recurrente, y es más, en el desarrollo del motivo, se admite que «lo podía sospechar».

   Como hemos dicho en nuestra STS 749/2015, de 13 de noviembre , actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el art 301.3. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; STS 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 1034/2005, de 14 de septiembre , entre otras). Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia de los bienes.

   La doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo ( SSTS: 286/2015, de 19 de mayo ; 801/2010, de 23 de septiembre ; 483/2017, de 4 de junio ; 457/2007, de 29 de mayo ; 390/2007, de 26 de abril ; 289/2006, de 15 de marzo ; 202/2006, de 2 de marzo ; 1070/2003, de 22 de julio ; 2545/2001, de 4 de enero , etc.).

   En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia. En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado.

   En el caso enjuiciado, a tenor de los hechos probados, este recurrente conocía, o se representaba con alta posibilidad, respecto de la procedencia de los bienes de la actividad de narcotráfico, y actuaba de forma indiferente, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

   Recurso del Ministerio Fiscal.

   VIGÉSIMO-SEXTO. - El Ministerio Fiscal formaliza dos motivos. Por el primero, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 570 ter 1.b), párrafo último, y art. 570 ter 2 a) y c) y apartado último del mismo texto, así como el art. 570 quáter 1, «a la enjuiciada conducta de todos los recurridos, que debieron ser condenados por delito de integración en grupo criminal». Y solicita se condene «a todos los acusados como autores de un delito de integración en grupo criminal... a las penas solicitadas por el Fiscal».

   El motivo tiene que ser desestimado por las propias razones aducidas por la Audiencia.

   En efecto, el delito de grupo criminal que quiere ver el Fiscal, se introdujo en el año 2010 (LO 5/2010), luego no puede aplicarse con carácter retroactivo desfavorable a hechos ocurridos en el año 2007. Además, tal delito requiere inexcusablemente que los componentes del grupo estén concertados para la comisión de varios delitos, no de uno solo, en cuyo caso, estamos en presencia de la denominada codelincuencia.

   En el caso enjuiciado, de los hechos probados resulta claramente que los acusados se encontraban concertados para llevar a cabo la acción que se describe en la sentencia recurrida, y ninguna otra más, con toda claridad, lo que resulta además de que Gerardo Victorio adquirió las embarcaciones para este transporte de cocaína, por sí mismo muy relevante, y se incautaron las naves con su carga, no pudiendo utilizarse más. Es más, no existe en los hechos probados atisbo alguno de donde poder deducir que estaban concertados para futuras o pasadas operaciones. La mención de la pluralidad de delitos es clara en el delito definido como grupo criminal, lo mismo que en el de nuevo cuño de organización criminal. Sin «delitos» (plural) no hay organización ni grupo criminal. Extraer contra reo esta característica de los hechos probados, es atentar contra principios esenciales del derecho penal, como el de legalidad, presunción de inocencia y favorecimiento del reo.

   Sobre el grupo criminal, nos remitimos a la doctrina resultante de nuestra STS 241/2017, de 5 de abril , en donde se destaca que la pluralidad de delitos es una característica esencial del grupo criminal.

   Desde el plano de la organización criminal, no se ha solicitado por el Ministerio Fiscal tal subtipo agravado, luego no es posible su aplicación.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   VIGÉSIMO-SÉPTIMO. - En el segundo motivo, formalizado por idéntico cauce impugnativo, se denuncia la indebida aplicación del art. 29 del Código Penal , por la consideración de cómplice a Jacinto Torcuato .

   Este acusado, a tenor de los hechos probados, lleva a cabo la siguiente acción: «Siguiendo con el plan, el encausado Jacinto Torcuato , que conocía la envergadura de la operación, aceptó figurar como propietario adquirente de las dos embarcaciones que iban a ser utilizadas para el alijo de la droga».

   El motivo tiene que ser estimado.

   De las diversas teorías que configuran la cooperación necesaria, la teoría de los bienes escasos es plenamente aplicable a este caso

   Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non ), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

   En la STS 699/2005, de 6 de junio , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

   En el caso enjuiciado, la conducta de Jacinto Torcuato , al aceptar figurar como titular de las embarcaciones en las que se transporta esa ingente cantidad de cocaína, es claro que aporta un bien escaso, pues nadie está dispuesto a ofrecer tal designación nominal.

   En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, y condenar como autor a Jacinto Torcuato en la segunda sentencia que hemos de dictar a continuación de ésta.

   Costas procesales.

   VIGÉSIMO-OCTAVO. - Se impondrán las costas procesales a todos los recurrentes a excepción de Baldomero Epifanio , al estimarse su recurso. Se declaran de oficio las correspondientes al Ministerio Fiscal.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. - ESTIMAR el recurso de casación formulado por la representación legal del procesado DON Baldomero Epifanio y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 19 de septiembre de dos mil dieciséis .

      DESESTIMAR el recurso de casación formulado por las representaciones legales de los procesados DON Isidro Felix , DON Dionisio Alfonso , DON Alfredo Teodulfo , DOÑA Ana Bernarda , DOÑA Juana Hortensia , DOÑA Marina Guadalupe , DOÑA Claudia Marta , DON Hernan Vicente , DON Efrain Victorino , DON Jacinto Torcuato y DON Lucas Enrique la referida Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de septiembre de 2016 .

   2. - DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por los recursos del Ministerio Fiscal y del procesado Don Baldomero Epifanio .

      CONDENAR al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos a los procesados DON Isidro Felix , DON Dionisio Alfonso , DON Alfredo Teodulfo , DOÑA Ana Bernarda , DOÑA Juana Hortensia , DOÑA Marina Guadalupe , DOÑA Claudia Marta , DON Hernan Vicente , DON Efrain Victorino , DON Jacinto Torcuato Y DON Lucas Enrique .

   3. - En consecuencia, CASAR Y ANULAR, en la parte que le afecta, la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

   4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

      Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

      Así se acuerda y firma.

      RECURSO CASACION núm.: 2315/2016

      Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

      Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

      TRIBUNAL SUPREMO

      Sala de lo Penal

      Segunda Sentencia

      Excmos. Sres.

      4. Julian Sanchez Melgar

      4. Jose Ramon Soriano Soriano

      4. Alberto Jorge Barreiro

      4. Andres Palomo Del Arco

      4. Pablo Llarena Conde

      En Madrid, a 24 de noviembre de 2017.

      Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones legales de los procesados DON Baldomero Epifanio , DON Isidro Felix , DON Dionisio Alfonso , DON Alfredo Teodulfo , DOÑA Ana Bernarda , DOÑA Juana Hortensia , DOÑA Marina Guadalupe , DOÑA Claudia Marta , DON Hernan Vicente , DON Efrain Victorino , DON Jacinto Torcuato y DON Lucas Enrique , contra Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra . La anterior resolución fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y por las representaciones legales de los citados recurrentes, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes antecedentes.

      Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, procede absolver a Baldomero Epifanio de la acusación por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas procesales de la instancia.

Procede condenar a Jacinto Torcuato , como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño para la salud, y en el subtipo de extrema gravedad, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, a la pena de cinco años de prisión, que es la impuesta a los demás partícipes que se encuentran en su misma situación en la Sentencia recurrida, junto a la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cien millones (100.000.000,-) de euros, cada una de ellas, manteniendo su condena en costas en la propia proporción decretada en la instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos absolver y absolvemos a Baldomero Epifanio de la acusación por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas procesales de la instancia.

Que debemos condenar y condenamos a Jacinto Torcuato , como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño para la salud, y en el subtipo de extrema gravedad, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión, a la pena de cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cien millones (100.000.000,-) de euros, cada una de ellas, manteniendo su condena en costas en la propia proporción decretada en la instancia.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro

Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Fecha de sentencia: 10/10/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número: 2315/2016

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. DON Julian Sanchez Melgar, EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 2315-16.

Mi discrepancia radica exclusivamente en que, a mi juicio, debió estimarse el motivo que pretendía la rebaja de dos grados, en vez de uno solamente, a aquellos acusados situados en el último eslabón de la cadena de descarga, desestiba de la droga, y ello de forma fallida, a los efectos disciplinados en el art. 66.1.2ª del Código Penal .

Por ser un tema puntual de la Sentencia casacional firmo también este Voto Particular, aun habiendo sido redactor de toda aquélla.

En efecto, cuando se aplica el referido art. 66.1.2ª del Código Penal , según acuerdo plenario suficientemente conocido, es obligatoria la rebaja de un grado, pero potestativa la rebaja de otro más. Ésta procede, sin embargo, en los casos en que, dada la menor culpabilidad o antijuridicidad de la acción, o por circunstancias basadas en la proporcionalidad de la pena, como principio constitucional, deba concederse una respuesta más acorde con la conducta desplegada por el agente, o la situación de éste en el entramado delictivo, de manera que no pueden prácticamente igualarse (una diferencia de entre ocho y cinco años de prisión) las conductas del jefe de esta trama criminal, que mueve cocaína por valor de más de cien millones de euros, y la de los meros partícipes en un desembarco, que además resulta fallido, y que son meros actores secundarios, aun con la condición de autores que les concede nuestra jurisprudencia. La justicia de la respuesta penológica, cuando se aprecia el principio de proporcionalidad, no puede perderse de vista. El derecho no puede ser la aplicación monótona de las leyes, sino su cristalización en clave de justicia material. En el caso, a mi juicio, procedería la rebaja de un grado más para los operarios de la descarga, pero no para el principal autor de la trama y jefe de las operaciones.

Fdo.: Julian Sanchez Melgar.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Fecha de sentencia: 10/10/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número: 2315/2016

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

VOTO PARTICULAR concurrente con la decisión mayoritaria que formula el Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro a la sentencia nº /2017, de , que resuelve el recurso de casación 2315/2016.

1. Formulo este voto particular concurrente con la decisión mayoritaria con el fin de reforzar la argumentación que se plasma en la sentencia de la mayoría del Tribunal con respecto a uno de los puntos más debatidos en la deliberación: el relativo a la cuantía de la pena imponible a los estibadores que tenían asignada la función de descargar una partida de algo más de 2.500 kilos de cocaína pura o cocaína base, valorada en más de 100 millones de euros.

   Los referidos recurrentes habían asumido la función de descargar la ingente cantidad de cocaína que, procedente de un barco nodriza, había sido transportada hasta las costas gallegas mediante dos embarcaciones semirrígidas de 10 metros y medio de eslora y con potentes motores fuera borda. Fueron condenados a una pena de 5 años de prisión y el debate se centró en si procedía acceder a las pretensiones de una reducción de la pena en dos grados en lugar de en uno solo, dirimiéndose si procedía aminorarla hasta la cuantía de los los cuatro años de prisión, opción que finalmente fue descartada con la objeción de uno de los magistrados, que derivó en la reserva de la formulación de un voto particular.

   Pues bien, el criterio que sostuve y que ahora transcribo en este voto concurrente, es que no procede reducir la pena de cinco a cuatro años, ni atendiendo al criterio de la gravedad del hecho ni al de las circunstancias personales de los acusados.

2. En efecto, en cuanto al criterio de la gravedad del hecho, es patente que se está ante un delito de tráfico de cocaína en la más alta escala de su cuantía, dado que se transportaron hasta las costas de Galicia nada menos que algo más de dos toneladas y media de cocaína base, que finalmente fueron intervenidas por la Guardia Civil antes de que las personas que habían asumido la labor de descarga llegaran a realizar su función.

   Por tanto, desde la perspectiva del desvalor del injusto penal de la conducta punible se está ante un supuesto de extraordinaria gravedad dado el daño en potencia que albergaba para la salud pública de los ciudadanos una cantidad de cocaína como la mencionada, que sólo en supuestos excepcionales es intervenida por las fuerzas del orden.

   La conducta fue subsumida en el subtipo agravado de extrema gravedad debido a la cuantía de droga intervenida y a los medios utilizados para realizar el transporte de la sustancia hasta el territorio español.

   Pues bien, si se pondera que este Tribunal de Casación tiene dictado numerosas sentencias en que se impone a los meros distribuidores de papelinas de cocaína en la vía pública, siempre por cantidades inferiores a los 30 gramos, una pena que está comprendida en la mitad inferior del tipo penal del delito contra la salud pública que no cumplimenta la notoria importancia, es decir, en una horquilla punitiva que abarca desde los 3 a los 4 años y medio de prisión, sólo cabe concluir que la equiparación de las penas imponibles a unos acusados que se dedican a descargar toneladas de cocaína pura, trasladada desde alta mar a las costas del territorio español, con las penas que se aplican a los meros distribuidores de papelinas en la vía pública, hiere los más elementales principios de justicia y los criterios básicos de la proporcionalidad en la individualización de la pena.

   Es cierto que la pena impuesta en la sentencia recurrida al organizador/ planificador de la operación del transporte de la droga ha sido sólo de 8 años de prisión, y que ello pudiera llevar a concluir que, al contrastarla con la de los acusados recurrentes encargados de la desestiba de los 2.500 kilos de cocaína, la diferencia punitiva referente a una conducta y la otra no fuera la adecuada. Sin embargo, ese posible desequilibrio punitivo entre ambas condenas no obedece a que la pena impuesta a los acusados encargados de la descarga en tierra de la droga fuera excesiva o desproporcionada, sino más bien a que la pena impuesta al jefe de la operación peca de lenidad, cuestión en que esta Sala no ha podido entrar debido a que ese extremo no fue recurrido en casación.

   No procede, pues, examinar ahora cuestiones relativas a la pena concreta impuesta al principal acusado, ni tampoco revisar el criterio jurídico aplicado al hecho de que se utilicen en la operación, además de un buque nodriza, dos embarcaciones semirrígidas fuera borda para trasladar 2.500 kilos de cocaína pura (con la intervención en la operación de 14 sujetos que han sido condenados, más los restantes que no han sido identificados ni detenidos), y pese a todo ello no hayan operado en el caso los tipos o subtipos relacionados con la coautoría de sujetos que actúan mediante estructuras como las que utilizaron los acusados.

3. En lo que respecta al criterio de las circunstancias personales, es claro que se trata de personas que fueron condenadas como coautores del delito y que gozaban de la confianza de quienes dirigieron la operación, ya que éstos no encomiendan una acción de descarga de cocaína de semejante enjundia, y que entraña unos riesgos incuestionables de toda índole, a unos sujetos que no tengan una vinculación directa con las personas que diseñan y dirigen una operación de esa envergadura.

   Así pues, poco tienen que ver las circunstancias personales de unos sujetos que van a percibir una cantidad de dinero por realizar una actividad que tiene como función depositar en territorio español dos toneladas y media de cocaína pura, con las circunstancias de quienes se dedican a distribuir cocaína a pequeña escala en una vía pública, que lo hacen en no pocas ocasiones para poder satisfacer su propia adicción a la droga. Es decir, personas generalmente marginadas y que suelen ser objeto de condenas de tres o cuatro años de prisión; esto es, la misma pena que se solicita ahora para los que intervienen en la fase final del transporte de dos toneladas y media de cocaína.

   Por consiguiente, no es que el criterio mayoritario de la Sala se haya regido a la hora de rechazar la reducción de la pena por razones de un automatismo inercial en la aplicación de las penas, ni tampoco por criterios de mera justicia formal, sino que se ha atendido a razones de peso y calibradas con arreglo al principio de proporcionalidad, entendido de una forma coherente con los precedentes de este Tribunal, y especialmente con los fines de prevención general y especial que han de cumplimentar las penas en un supuesto como el que se juzga. De modo que se ha buscado un tratamiento igualitario que fuera acorde a las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto, procurando que prevaleciera el principio de justicia ajustado a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales de los acusados, tal como exige el art. 66.6ª del C. Penal y los preceptos constitucionales que han de seguirse en su interpretación ( arts. 1.1 , 9.3 , 10.1 y 25 de la CE ).

   Entiendo, pues, que la sentencia mayoritaria se ajusta a las pautas de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, evitando convertir la individualización judicial de la pena en una caja de sorpresas que se active al albur de criterios desigualitarios de arbitrariedad, sin tener en consideración lo que es realmente un supuesto narcotráfico o tráfico de drogas a gran escala y el tráfico de sustancias estupefacientes de escasa cuantía.

   Fdo. Alberto Jorge Barreiro

Fecha de sentencia: 10/10/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número: 2315/2016

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. DON Julian Sanchez Melgar, EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 2315-16.

Mi discrepancia radica exclusivamente en que, a mi juicio, debió estimarse el motivo que pretendía la rebaja de dos grados, en vez de uno solamente, a aquellos acusados situados en el último eslabón de la cadena de descarga, desestiba de la droga, y ello de forma fallida, a los efectos disciplinados en el art. 66.1.2ª del Código Penal .

Por ser un tema puntual de la Sentencia casacional firmo también este Voto Particular, aun habiendo sido redactor de toda aquélla.

En efecto, cuando se aplica el referido art. 66.1.2ª del Código Penal , según acuerdo plenario suficientemente conocido, es obligatoria la rebaja de un grado, pero potestativa la rebaja de otro más. Ésta procede, sin embargo, en los casos en que, dada la menor culpabilidad o antijuridicidad de la acción, o por circunstancias basadas en la proporcionalidad de la pena, como principio constitucional, deba concederse una respuesta más acorde con la conducta desplegada por el agente, o la situación de éste en el entramado delictivo, de manera que no pueden prácticamente igualarse (una diferencia de entre ocho y cinco años de prisión) las conductas del jefe de esta trama criminal, que mueve cocaína por valor de más de cien millones de euros, y la de los meros partícipes en un desembarco, que además resulta fallido, y que son meros actores secundarios, aun con la condición de autores que les concede nuestra jurisprudencia. La justicia de la respuesta penológica, cuando se aprecia el principio de proporcionalidad, no puede perderse de vista. El derecho no puede ser la aplicación monótona de las leyes, sino su cristalización en clave de justicia material. En el caso, a mi juicio, procedería la rebaja de un grado más para los operarios de la descarga, pero no para el principal autor de la trama y jefe de las operaciones.

Fdo.: Julian Sanchez Melgar.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Fecha de sentencia: 10/10/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número: 2315/2016

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

VOTO PARTICULAR concurrente con la decisión mayoritaria que formula el Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro a la sentencia nº /2017, de , que resuelve el recurso de casación 2315/2016.

1. Formulo este voto particular concurrente con la decisión mayoritaria con el fin de reforzar la argumentación que se plasma en la sentencia de la mayoría del Tribunal con respecto a uno de los puntos más debatidos en la deliberación: el relativo a la cuantía de la pena imponible a los estibadores que tenían asignada la función de descargar una partida de algo más de 2.500 kilos de cocaína pura o cocaína base, valorada en más de 100 millones de euros.

   Los referidos recurrentes habían asumido la función de descargar la ingente cantidad de cocaína que, procedente de un barco nodriza, había sido transportada hasta las costas gallegas mediante dos embarcaciones semirrígidas de 10 metros y medio de eslora y con potentes motores fuera borda. Fueron condenados a una pena de 5 años de prisión y el debate se centró en si procedía acceder a las pretensiones de una reducción de la pena en dos grados en lugar de en uno solo, dirimiéndose si procedía aminorarla hasta la cuantía de los los cuatro años de prisión, opción que finalmente fue descartada con la objeción de uno de los magistrados, que derivó en la reserva de la formulación de un voto particular.

   Pues bien, el criterio que sostuve y que ahora transcribo en este voto concurrente, es que no procede reducir la pena de cinco a cuatro años, ni atendiendo al criterio de la gravedad del hecho ni al de las circunstancias personales de los acusados.

2. En efecto, en cuanto al criterio de la gravedad del hecho, es patente que se está ante un delito de tráfico de cocaína en la más alta escala de su cuantía, dado que se transportaron hasta las costas de Galicia nada menos que algo más de dos toneladas y media de cocaína base, que finalmente fueron intervenidas por la Guardia Civil antes de que las personas que habían asumido la labor de descarga llegaran a realizar su función.

   Por tanto, desde la perspectiva del desvalor del injusto penal de la conducta punible se está ante un supuesto de extraordinaria gravedad dado el daño en potencia que albergaba para la salud pública de los ciudadanos una cantidad de cocaína como la mencionada, que sólo en supuestos excepcionales es intervenida por las fuerzas del orden.

   La conducta fue subsumida en el subtipo agravado de extrema gravedad debido a la cuantía de droga intervenida y a los medios utilizados para realizar el transporte de la sustancia hasta el territorio español.

   Pues bien, si se pondera que este Tribunal de Casación tiene dictado numerosas sentencias en que se impone a los meros distribuidores de papelinas de cocaína en la vía pública, siempre por cantidades inferiores a los 30 gramos, una pena que está comprendida en la mitad inferior del tipo penal del delito contra la salud pública que no cumplimenta la notoria importancia, es decir, en una horquilla punitiva que abarca desde los 3 a los 4 años y medio de prisión, sólo cabe concluir que la equiparación de las penas imponibles a unos acusados que se dedican a descargar toneladas de cocaína pura, trasladada desde alta mar a las costas del territorio español, con las penas que se aplican a los meros distribuidores de papelinas en la vía pública, hiere los más elementales principios de justicia y los criterios básicos de la proporcionalidad en la individualización de la pena.

   Es cierto que la pena impuesta en la sentencia recurrida al organizador/ planificador de la operación del transporte de la droga ha sido sólo de 8 años de prisión, y que ello pudiera llevar a concluir que, al contrastarla con la de los acusados recurrentes encargados de la desestiba de los 2.500 kilos de cocaína, la diferencia punitiva referente a una conducta y la otra no fuera la adecuada. Sin embargo, ese posible desequilibrio punitivo entre ambas condenas no obedece a que la pena impuesta a los acusados encargados de la descarga en tierra de la droga fuera excesiva o desproporcionada, sino más bien a que la pena impuesta al jefe de la operación peca de lenidad, cuestión en que esta Sala no ha podido entrar debido a que ese extremo no fue recurrido en casación.

   No procede, pues, examinar ahora cuestiones relativas a la pena concreta impuesta al principal acusado, ni tampoco revisar el criterio jurídico aplicado al hecho de que se utilicen en la operación, además de un buque nodriza, dos embarcaciones semirrígidas fuera borda para trasladar 2.500 kilos de cocaína pura (con la intervención en la operación de 14 sujetos que han sido condenados, más los restantes que no han sido identificados ni detenidos), y pese a todo ello no hayan operado en el caso los tipos o subtipos relacionados con la coautoría de sujetos que actúan mediante estructuras como las que utilizaron los acusados.

3. En lo que respecta al criterio de las circunstancias personales, es claro que se trata de personas que fueron condenadas como coautores del delito y que gozaban de la confianza de quienes dirigieron la operación, ya que éstos no encomiendan una acción de descarga de cocaína de semejante enjundia, y que entraña unos riesgos incuestionables de toda índole, a unos sujetos que no tengan una vinculación directa con las personas que diseñan y dirigen una operación de esa envergadura.

   Así pues, poco tienen que ver las circunstancias personales de unos sujetos que van a percibir una cantidad de dinero por realizar una actividad que tiene como función depositar en territorio español dos toneladas y media de cocaína pura, con las circunstancias de quienes se dedican a distribuir cocaína a pequeña escala en una vía pública, que lo hacen en no pocas ocasiones para poder satisfacer su propia adicción a la droga. Es decir, personas generalmente marginadas y que suelen ser objeto de condenas de tres o cuatro años de prisión; esto es, la misma pena que se solicita ahora para los que intervienen en la fase final del transporte de dos toneladas y media de cocaína.

   Por consiguiente, no es que el criterio mayoritario de la Sala se haya regido a la hora de rechazar la reducción de la pena por razones de un automatismo inercial en la aplicación de las penas, ni tampoco por criterios de mera justicia formal, sino que se ha atendido a razones de peso y calibradas con arreglo al principio de proporcionalidad, entendido de una forma coherente con los precedentes de este Tribunal, y especialmente con los fines de prevención general y especial que han de cumplimentar las penas en un supuesto como el que se juzga. De modo que se ha buscado un tratamiento igualitario que fuera acorde a las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto, procurando que prevaleciera el principio de justicia ajustado a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales de los acusados, tal como exige el art. 66.6ª del C. Penal y los preceptos constitucionales que han de seguirse en su interpretación ( arts. 1.1 , 9.3 , 10.1 y 25 de la CE ).

   Entiendo, pues, que la sentencia mayoritaria se ajusta a las pautas de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, evitando convertir la individualización judicial de la pena en una caja de sorpresas que se active al albur de criterios desigualitarios de arbitrariedad, sin tener en consideración lo que es realmente un supuesto narcotráfico o tráfico de drogas a gran escala y el tráfico de sustancias estupefacientes de escasa cuantía.

   Fdo. Alberto Jorge Barreiro