STS 783/2017, 30 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción número 4 de Sant Feliu de Llobregat instruyó sumario 1/2016, por delito continuado de abuso sexual contra Lázaro , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Séptima dictó en el Rollo de Sala 11/2016 sentencia en fecha 13 de enero de 2017 con los siguientes hechos probados:

Primero.- Se declara probado que el procesado Lázaro , nacido el NUM000 de 1956, es tío abuelo de la menor Ángeles , nacida el NUM001 de 2001. En el año 2006, tenía una relación asidua con la familia de la menor, que acudía con frecuencia a su casa sita en Sant Joan Despí, viviendo la menor en Hospitalet de LLobregat.

El procesado incluso había vivido en la vivienda de la menor una temporada por lo que su confianza con el tío era total.

Cuando la menor tenía 5 años, al menos en tres ocasiones, una de ellas en un camión, que tenía una cama, y otras dos en el domicilio del procesado, aprovechando que estaba solo con ella, la obligó a desvestirse, tocándola por sus partes genitales y consiguió que la menor le efectuara tres felaciones. Diciéndole que eran novios y que no lo contara a nadie.

Estos hechos cesaron, cuando los padres de la menor se separaron y ella fue a vivir a Argentina.

La menor presenta sintomatológia postraumática

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO

La Sala Acuerda: Que deben condenar y condenan al procesado Lázaro como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal a la pena de ocho años, seis meses y un día de prisión, prohibición de acercamiento a una distancia de mil metros y de todo tipo de comunicación con Ángeles por el plazo de doce años. Accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales.

Declaramos la solvencia de dicho procesado.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Lázaro que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Se invoca al amparo del número 2 del artículo 849, error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Se invoca al amparo del número 1 del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma al entender que hay incongruencia omisiva al no resolverse aspectos esenciales para la defensa del acusado.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de octubre de 2017.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba.

En el escrito de recurso se menciona el informe psicológico obrante en los folios 26 y ss. de las actuaciones, informe que, según la defensa, en absoluto es concluyente en cuanto a la veracidad del testimonio de la víctima; y si dicho informe no es concluyente mucho menos lo es el obrante a los folios 126 a 132, en el que, tras las pruebas practicadas, se establece que los resultados obtenidos si bien no invalidan la prueba sí se han de interpretar con cautela, estableciendo en cuanto a la valoración y análisis de la credibilidad del testimonio que no se ha podido evaluar la validez del relato que hace Ángeles con los instrumentos psicológicos que habitualmente se utilizan en los casos de abusos sexuales de menores, dado el transcurso de tiempo desde la ejecución de los hechos, 9 o 10 años, y que la edad de la niña en el momento en que presuntamente se cometieron los hechos podría ser de 4 o 5 años.

Resalta además la parte recurrente (inicio del folio 130) que aparecen indicadores que pueden hacer pensar que el testimonio de abuso sexual relatado por la menor puede corresponder con alguna experiencia vivida, pero no puede descartarse que la fuente del testimonio esté libre de otras interferencias y por tanto es posible cuestionar la fiabilidad del relato.

Señala también la defensa que, según figura en el folio 5 de la causa, la madre llevó en su día a la niña al pediatra, sin que éste informara al respecto, resultándole llamativo al letrado que, nueve o diez años después, pueda una menor recordar unos hechos ocurridos cuando ella tenía cuatro o cinco años, lo que le hace especular con la posibilidad de que hayan sido precisamente esas "interferencias" las que nos proporcionen el contenido del relato que hace la menor.

Por último, alega la parte que el acusado en todo momento ha negado los hechos sin incurrir en contradicción alguna, siendo además una persona sobre la que no pesan antecedentes por hechos delictivos de naturaleza sexual, extremo que, atendiendo a las características del delito y a la edad del acusado, 60 años, debiera tenerse en cuenta a tenor de lo que la casuística nos dice sobre la reiteración en este tipo de hechos delictivos.

Por todo lo cual, estima que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues concurriendo versiones contradictorias, se ha de acudir a otro tipo de pruebas como son los señalados informes y es precisamente de ellos de los que cabe concluir el error en la apreciación de la prueba.

2. El contenido de las alegaciones de la parte recurrente constituyen una muestra clara de que, más que una infracción del error de apreciación probatoria que se contempla en el art. 849.2º de la LECr ., lo que realmente denuncia es la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

   Ello nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

   Pues bien, según el Tribunal sentenciador, la declaración de la menor, la de su madre Catalina y el informe de los psicólogos de EATP constituyen el núcleo de la prueba de cargo sobre la que se sustenta la condena.

   En cuanto a la declaración de la menor, comienza advirtiendo la Audiencia que en el acto del juicio oral Ángeles estaba emocionalmente bloqueada, lo que dificultó notablemente su declaración. En cambio, cuando depuso a solas ante la psicóloga en la fase de instrucción estaba mucho más serena y explicó con claridad lo que recordaba. Visto lo anterior, y al haber relatado los hechos por primera vez en el año 2014, es decir, unos ocho años después de que se perpetraran, la Sala ha tomado en consideración la declaración de la menor ante la psicóloga.

   El visionado de la grabación permite apreciar a esta Sala que la declaración ante la psicóloga se practicó con la intervención del Ministerio Fiscal y de la defensa del acusado. Primero fue explorada por la psicóloga y al final de la diligencia formularon preguntas la acusación y la defensa, que se hallaban en otra dependencia distinta del juzgado percibiendo la exploración que practicaba la perito.

   Como señala la Audiencia, la menor describió ante la psicóloga tres episodios de felación, aunque en el acto del juicio no los relatara de forma clara, dado que estaba muy nerviosa y no era capaz de declarar. El Tribunal sentenciador destaca que la menor fue persistente en su exposición, pues lo relató a su madre, a la policía y a la psicóloga. Considera también que lo que describe es verosímil, habiendo transcurrido varios años desde que se ejecutan los hechos hasta que los expone. En todo ese tiempo no ha tenido contacto con el procesado.

   La Audiencia valoró cómo se produce la decisión de contar los hechos después de que hubieran transcurrido varios años desde que tuvieron lugar. Fue con motivo de escuchar en los medios de comunicación unas noticias judiciales sobre actos de abusos de menores y de comentarlos con su mejor amiga, momento en que le vinieron a su memoria lo que le había sucedido hacía varios años. Entonces la amiga le dice que se lo cuente a su madre. Se los relata entonces a su progenitora llorando y pidiéndole disculpas por lo sucedido.

   El Tribunal sentenciador concluye que no resulta razonable pensar que la menor se invente unos hechos para imputárselos a un familiar con el que hace años no tiene contacto. Por ello acaba afirmando que concede credibilidad a la menor.

   En la grabación de vídeo de la exploración de la perito (visionada en virtud de lo dispuesto en el art. 899 de la LECr .) se observa que la menor describe individualmente cada uno de los tres episodios relativos a las tres felaciones. Uno de ellos lo ubica en la parte de atrás del camión del acusado y los otros dos en casa de éste; en concreto en el dormitorio donde el recurrente tenía la cama y el ordenador. Describió además la ubicación de los muebles y la zona donde se ejecutaron los hechos que denuncia.

   En la vista oral del juicio manifestó también que los hechos tuvieron lugar en tres ocasiones, pero la testigo se bloqueó y dijo que cuando se los describió a la psicóloga se acordaba de cómo habían sucedido pero en cambio ahora se le habían borrado los hechos concretos que aquel día sí relató y describió. Por lo cual, en el plenario manifestó que sólo se acordaba ya de la primera felación y de que en otro episodio estuvo desnuda con él pero sin que pueda concretar lo que sucedió realmente en el segundo y tercer episodio.

   La Audiencia refiere como corroboración de la versión de la menor la declaración de la madre, que recuerda que la niña por aquellas fechas tenía pesadillas, se ahogaba. Tuvo que llevarla muchas veces al pediatra. Se obsesionó con que estaba embarazada, aunque era evidente que no conocía como quedaba embarazada una mujer, pero sabía lo que le hacía el procesado y ello la hizo pensar que se podía quedar embarazada. Pensamiento que resulta lógico en una niña de 5 años. También expuso la madre que presentaba irritaciones en la zona genital y no le permitía que la tocara para extenderle la pomada. Por último la Audiencia contó con la prueba pericial del EAPT, que obra en los folios 126 y siguientes de la causa y que fue ratificada en su integridad y explicada en la vista oral del juicio.

   En lo que respecta al informe de la psicóloga Sabina , que no fue ratificado en la fase de instrucción ni en la vista oral del juicio, los peritos oficiales apuntaron en el plenario que no habían apreciado las tendencias paranoicas que se reseñan en ese informe. De todas formas, nada se dice en él que permita cuestionar la credibilidad de su testimonio. Destaca en sus conclusiones las sensaciones de tensión en que vive y los sentimientos de culpa que padece, datos que más bien permiten apreciar una secuela traumática de los abusos sexuales que denuncia.

   Argumenta el Tribunal de instancia en la sentencia sobre la pericia de los psicólogos del EATP que, en su análisis de la credibilidad del testimonio, los peritos ponen de relieve que resulta difícil valorarla cuando se trata del testimonio de los menores objeto de abusos sexuales, pese a lo cual en el dictamen especifican los indicadores que aportan credibilidad al relato, al mismo tiempo que recogen también los indicadores que pueden contaminarlo, como el tiempo transcurrido y la evolución de la menor con los años. De todas formas, concluyen afirmando que el testimonio les permite estimar que Ángeles narra un hecho vivido y que presenta una sintomatología postraumática compatible con un abuso sexual.

   Por todo ello la Sala de instancia acaba estimando que han quedado probados los hechos imputados y la participación en los mismos del procesado.

3. Los argumentos probatorios que expone la Audiencia se ajustan a las máximas de la experiencia y a los criterios de razonabilidad que suelen aplicar los tribunales en supuestos similares. Pues resulta patente que, una vez que se visionan conjuntamente las dos declaraciones de la menor ante la perita psicóloga y ante el Tribunal de instancia, se aprecia que narra con cierta concreción los tres episodios de felación a que fue sometida por el acusado, a los que aporta algunos datos singulares y contextuales que superan los parámetros de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" que suele exigir esta Sala para analizar progresivamente la consistencia y suficiencia de la prueba de cargo en el caso concreto, parámetros que después han de ser puestos en relación y complementados con el examen de las especificidades y aportaciones probatorias que se dan en los hechos para confirmar, si procede, la calidad de los distintos datos con que se opera ( STS 263/2017, de 7-4 ).

   La defensa hace especial hincapié en el análisis de los peritos psicólogos para cuestionar el testimonio de la víctima y el grueso de la prueba de cargo, integrando realmente ese aspecto el eje de su objeción a la apreciación probatoria de la Audiencia. Y en concreto enfatiza las dificultades que advierten los peritos a la hora de examinar la credibilidad de las manifestaciones de la menor, atendiendo al tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos que relata, sucedidos en el año 2006 (nació en el 2001), y la de la exploración psicológica, practicada en el año 2015, sin olvidar tampoco que la víctima comenzó a rememorar los episodios de felación en el año 2014.

   Y también incide de forma muy especial la defensa en el apartado del informe en que se dice que aparecen indicadores que les hacen pensar a los peritos que el testimonio de los abusos sexuales que emitió la menor corresponde a una experiencia vivienciada, pero matizando que no puede descartarse que la fuente del testimonio esté afectada por otras interferencias que cuestionen la credibilidad del relato. En concreto cuando se dice en el dictamen que, dado el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos enjuiciados y la exploración de la menor, su declaración puede estar contaminada por otras variables: incorporación de aprendizajes y vivencias posteriores, limitaciones por la pérdida de la memoria, etc (folio 130 de la causa).

   Sin embargo, y a pesar de esas reservas o advertencias que se hacen en el dictamen de los peritos, lo cierto es que en el cuerpo del informe y en sus conclusiones ponen de relieve que la sintomatología de conjunto que presenta la menor resulta compatible con la vivencia de unos hechos como los denunciados. Y también se concluye que la sintomatología postraumática es compatible con la conceptualización de recuerdos de abusos sexuales.

   En la vista oral del juicio los psicólogos expusieron que son varios los indicadores a favor de la credibilidad que se desglosan en el informe pericial, entre los que destacan los detalles que especifica la menor relativos a los actos de abuso, tanto los referentes a sus emociones y sentimientos como a datos concretos que observó en el curso de las situaciones de abuso (ver folio 122 de la causa). A ello ha de añadirse una clínica compatible con un abuso sexual, incidiendo los peritos en la sintomatología postraumática propia de esa clase de supuestos.

   Por lo tanto, resultan claros y plurales los datos aportados en el informe a favor de la credibilidad de la víctima. Ello no significa -remarcaron los peritos en el plenario- que pueda descartarse el riesgo de contaminación de alguna parte del relato, debido a que cuando las víctimas son menores de pocos años de edad, como es el caso, el periodo de aprendizaje de la sexualidad y la conceptualización que conlleva, especialmente si transcurren varios años entre los hechos y su exposición, genera que la narración de la niña pueda carecer de la espontaneidad y la originalidad que tendrían si la hiciera en las fechas en que suceden los episodios de abuso. Sin embargo, ese riesgo que señalan los peritos no quiere decir, según se constató también en el informe oral, que su relato sea incierto o que carezca de los indicadores propios de un testimonio creíble ni de la sintomatología inherente a una situación de abuso sexual.

   En vista de lo cual, y atendiendo al contenido del testimonio de la menor, al de su madre y a los informes periciales, ha de concluirse que la apreciación de la prueba de cargo por el Tribunal sentenciador, una vez contrastada con las alegaciones de descargo de la defensa, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

   El primer motivo del recurso debe, pues, desestimarse.

1. En el segundo motivo se invoca, al amparo del número 1 del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva al no resolverse aspectos esenciales para la defensa del acusado.

Señala al respecto la defensa que los informes obrantes en las actuaciones (folios 26 y siguientes y 126 a 132 de la causa), permiten concluir que la credibilidad del testimonio de la víctima puede cuando menos cuestionarse, pues considera la parte que no se ha podido evaluar la credibilidad y validez del relato que efectúa Ángeles dado el tiempo transcurrido desde el momento en que se produjo la agresión y la edad de la menor, 4 o cinco años, y la actual, 15 años. Y asimismo añade que se dan circunstancias que no permiten descartar que la fuente del testimonio esté contaminada por ciertas interferencias y por tanto es posible cuestionar la fiabilidad de su exposición, pues el testimonio del abuso sexual demorado en el tiempo, nueve o diez años, puede implicar que las declaraciones actuales estén contaminadas por otras variables como incorporación de aprendizajes y vivencias posteriores, limitación y pérdida natural de la memoria dado el tiempo transcurrido etc.

Como puede fácilmente apreciarse, la parte recurrente vuelve a incidir en las cuestiones probatorias ya aducidas en el primer motivo, suscitándolas ahora desde la perspectiva de la concurrencia de un supuesto de incongruencia omisiva.

Sin embargo, tal como subraya el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, el motivo de quebrantamiento de forma por una incongruencia omisiva nada tiene que ver con la argumentación probatoria que se reformula en este apartado del recurso.

2. En efecto, sobre la incongruencia omisiva viene afirmando esta Sala de forma constante que es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 ( SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; 248/2010, de 9-3 ; y 754/2012, de 11-10 ).

Estas pautas jurisprudenciales han de ser complementadas con la reciente interpretación que está haciendo esta Sala sobre la aplicación del art. 851.3º de la LECr ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que se sustancien las posibles incongruencias omisivas en la fase de instancia, solventando así con una mayor premiosidad los defectos procesales de una sentencia con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

A este respecto, esta Sala tiene establecido que conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECr ., puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 933/2010, de 27-10 ; 1094/2010, de 10-12 ; y 545/2012, de 22-6 , entre otras).

El apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

Por su parte, el Tribunal Constitucional reitera en sus sentencias sobre esta materia la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos que fundamentan la respuesta tácita ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 58/1996 , 223/2003 y 60/2008 ).

Cuando nos centramos ya en el caso concreto objeto de juicio se comprueba que los argumentos de la entidad recurrente se refieren a alegaciones y a razonamientos relativos al apartado probatorio de la sentencia, sin que se haga referencia a pretensiones jurídicas, como se exige en los supuestos de incongruencia omisiva. Al margen de lo cual, es patente que la queja de la parte se ubica en cuestiones probatorias que ya han sido tratadas y resueltas en el fundamento precedente al haberlas suscitado la defensa en el primer motivo de su recurso, por lo que hemos de dar por reproducida la argumentación que allí se vertió sobre esa materia para desestimar las tesis exculpatorias de la defensa.

Siendo así, no puede atenderse tampoco el segundo motivo que formula la defensa.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).