SAP Asturias 327/2017, 20 de Octubre de 2017
| Ponente | JAIME RIAZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2017:2750 |
| Número de Recurso | 332/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 327/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00327/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2016 0007581
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000414 /2016
Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: FLORENTINA GONZALEZ RUBIN
Abogado: CESAR JULIO RAMOS ALONSO
Recurrido: Lorenza, Leoncio
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO, CELESTINO GARCIA CARREÑO
RECURSO DE APELACION (LECN) 332/17
En OVIEDO, a veinte de Octubre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº327/17
En el Rollo de apelación núm.332/17, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 414/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº6 de Aviles, siendo apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, demandada en primera instancia, representado/a por el/ la Procurador/a Sr./a González Rubín y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Ramos Alonso; y como parte apelada DOÑA Lorenza y DON Leoncio, demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./ a Arnaiz Llana y asistidos por el/la Letrado Sr./a García Carreño; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Aviles, dictó sentencia en fecha 16-05-17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. NURIA ARNAIZ LLANA, en nombre y representación de D. Leoncio y Dª. Lorenza contra la mercantil CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Quinta: Gastos a cargo del prestatario contenida en el contrato de préstamo hipotecario, concertado por las partes, en fecha de 2 de mayo de 2001, en la parte cuya redacción es la siguiente: "Se pactan como gastos que expresamente asume el prestatario los siguientes: (...) gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación o cancelación, certificación del estado de cargas, así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo (...) La Caja rural queda formal e irrevocablemente autorizada por el prestatario para realizar los trámites necesarios con objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueran precisos para la inscripción de esta escritura a través de un Gestor administrativo, siendo de cuenta y cargo del prestatario los gastos, honorarios y tributos que se ocasionen o devenguen por tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente y demás antes las Oficinas Públicas", condenando a la entidad demandada a la devolución a los actores de todas las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula en sus concretas estipulaciones declaradas nulas, con más los intereses devengados de dichas cantidades, con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17-10-17.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias razonando que la doctrina impartida en la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 era plenamente aplicable a la cláusula examinada, que imponía al prestatario cuantos gastos comportara la escritura de hipoteca y su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Interpone recurso la Caja Rural por infracción de la legislación sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y la interpretación que al respecto ha establecido la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS.
Precisaremos a modo de reflexión preliminar que la declaración de abusividad de una cláusula habrá de hacerse con arreglo a la legislación vigente en la fecha del otorgamiento de la escritura, de manera que, datando la que nos ocupa del 2 de mayo de 2001, procede aplicar la Ley 26/1984 y no el posterior R.D.Leg 1/2007, aun cuando ello no implique un cambio sustancial de criterio.
En lo demás, la sentencia de instancia y el recurso de apelación reproducen una controversia a la que este Tribunal ya dio respuesta en su resolución de 19 de mayo de 2017 dictada en el Rollo de Apelación 153/17 y por tanto reiteraremos que la perspectiva desde la que debe abordarse una acción colectiva de cesación es distinta de la que debe adoptarse en el marco de una acción individual de nulidad; aquella, como su propio nombre indica, busca prohibir la utilización en el futuro de una condición general de contratación que, en los términos en que había sido redactada, resulta ser abusiva y por tanto en ella prima el control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es mas relevante del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.
Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad el pronunciamiento declarativo que acabamos de glosar no comporta automáticamente la consiguiente condena al pago de todos los gastos que comporta el negocio, antes bien habrá de discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia; ello es así porque el artículo 82.2 del R.D.Leg 1/2007
admite la nulidad parcial cuando advierte que, " El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato."; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.
Por el contrario cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente declaración de nulidad parcial de la cláusula y limitación de sus efectos a aquellos gastos que, como decíamos antes, hayan sido imputados injustificadamente al primero.
A igual conclusión nos conduciría la tesis de la nulidad absoluta y consiguiente expulsión de la cláusula controvertida del contrato porque, a falta de pacto vinculante, entra en juego el derecho positivo, de modo que nuevamente habría que comprobar la asignación de gastos conforme a la regla que las partes habían reputado equivocadamente discrecional o potestativa para así aquilatar el correlativo pronunciamiento de la condena dineraria a la restitución de aquellos importes que el derecho positivo atribuía en ese momento...
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