SAP Barcelona 532/2017, 11 de Octubre de 2017
| Ponente | AMELIA MATEO MARCO |
| ECLI | ES:APB:2017:9740 |
| Número de Recurso | 1365/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 532/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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N.I.G.: 0818742120148031693
Recurso de apelación 1365/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 256/2014
Parte recurrente/Solicitante: Ruperto
Procurador/a: Cecilia De Yzaguirre Morer
Abogado/a: Jordi Maeso Solé
Parte recurrida: BANCO MARE NOSTRUM, S.A., VIENTO 1 SARL
Procurador/a: Maria Luisa Lopez Calza, Josep Gubern Vives
Abogado/a: Emilio Soto Cano
SENTENCIA Nº 532/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 11 de octubre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH y Doña Amelia Mateo Marco, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1365/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2015 en el procedimiento nº 256/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en el que es/son recurrente D. Ruperto y apelado VIENTO 1 SARI y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ".Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Ruperto, representado por la Procuradora Dña. Carmen quintana Rodríguez, contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. representado
por el Procurador D. Josep Gubern Vives, y contra la mercantil VIENTO 1, S.A.R.L., representada por la Procuradora Cristina Cañete Barroso, la cual versa sobre nulidad contractual y retracto de crédito litigioso y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de todos los pedimentos frente a ellas deducidos; todo ello con expresa imposición a la parte demandante de todas las costas procesales."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.
Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
Don Ruperto formuló demanda contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y VIENTO 1 SARL, en la que solicitó que se declarara la nulidad radical de una cláusula suelo contenida en una escritura de préstamo hipotecario que suscribió con Banco Mare Nostrum, por su carácter abusivo y la falta de transparencia contractual, y ejercitó, además, la acción de retracto de crédito litigioso contra Viento 1 SARL.
Alegó el actor, en síntesis, en su demanda, que él y sus padres recibieron de la demandada un préstamo de 440.000 €, en fecha 9 de marzo de 2007 con garantía de una hipoteca sobre la vivienda propiedad de sus padres. El motivo del préstamo fueron las necesidades financieras de la empresa familiar y si se constituyó en prestatario con carácter solidario junto a sus padres fue sólo para incrementar las garantías, pues era estudiante y carecía de ingresos. Producto de la pérdida y cierre del negocio familiar, sus padres se quedaron prácticamente sin ingresos y se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la vivienda familiar, que a pesar de estar tasada en 660.000 €, se adjudicó a la ejecutante por 330.000 €, la cual cedió el remate. En fecha reciente, la sociedad VIENTO 1 SARL ha instado la sucesión procesal presentándose como cesionaria del crédito inicialmente en ejecución por parte de Caixa del Penedès. Sin información previa al respecto, el día de la firma de la escritura no se les hizo ninguna advertencia respecto de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, de modo que teóricamente iban a firmar un préstamo a interés variable, pero acabaron firmando un préstamo a interés fijo, variable sólo al alza, por lo que como se trata de un pacto o cláusula abusiva ligada a una actuación poco transparente, debe ser declarada nula y eliminada del contrato, con la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Además, para el caso de que se acreditase la cesión del crédito restante de la ejecución hipotecaria a favor de VIENTO 1 SARL, ejercita la acción de retracto de crédito litigioso prevista en el art. 1535 CC .
La demandada BANCO MARE NOSTRUM, S.A. se opuso a la demanda, mientras que VIENTO 1 SARL fue declarada en rebeldía.
Alegó BANCO MARE NOSTRUM, S.A., en síntesis, en su demanda, que al actor no le era de aplicación la normativa referida a la defensa de los consumidores, ya que el dinero fue destinado para cancelar hipotecas previas del Banco Popular y para aportarlo al negocio del que era titular su padre. La cláusula suelo era transparente, y además nunca llegó a aplicarse. Como consecuencia de la ejecución hipotecaria todavía quedó una deuda pendiente en cuanto al principal reclamado de 150.755,04 €, por lo que no se ha practicado liquidación de intereses ni tasación de costas, ni en consecuencia, se han npodido cobrar cantidades excesivas.
La sentencia de primera instancia razona que no sería de aplicación al actor la legislación tuitiva de consumidores pues el préstamo se concertó para sufragar las necesidades económicas de la empresa familiar, por lo que el análisis de la cláusula suelo debería hacerse al amparo de la LCGC, y de acuerdo con ésta, " no resulta su dicción literal oscura, ambigua, confusa o de difícil comprensión", por lo que desestima la acción de nulidad. En cuando al retracto de crédito litigioso, considera que el de autos no tiene tal consideración, y desestima totalmente la demanda.
Contra dicha sentencia se alza el actor reiterando sus pretensiones de la primera instancia.
VIENTO 1 SARL se ha opuesto al recurso.
Condición de no consumidor del actor.
El apelante combate la desestimación de la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito junto a sus padres, poniendo el acento en la normativa de condiciones generales de la contratación y en el necesario control de transparencia en la incorporación de cláusulas como aquélla, con independencia de que los contratantes puedan calificarse, o no, de consumidores. Sin embargo, con
posterioridad, alega que el fundamento de la nulidad de la cláusula no se encuentra en la aplicación de ninguna norma que se contenga en la LCGC, sino en la falta de transparencia de la cláusula porque no cumple con las exigencias de transparencia que imponen las normas de la LDCU, por lo que resulta difícil discernir si continúa sosteniendo, como sostenía en primera instancia, que ostenta la condición de consumidor.
Con el fin de dar adecuada respuesta se analizará en primer lugar si puede ser considerado consumidor el actor.
El artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), que era la vigente cuando se concertó el préstamo hipotecario de autos, en 9 de marzo de 2007, disponía lo siguiente: " 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ".
El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) dice que " Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios ", y el artículo 3 que " son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ".
Al concepto de consumidor en el TRLGDCU se refiere su Exposición de Motivos en el siguiente sentido: " se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas " y sigue remitiéndose, para definir el concepto de consumidor, a la definición del derogado art. 1 LGDCU de 1984, en la definición positiva de " destinatario final ", cuando aclara " El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros ".
Por último, ese artículo 3 del TRLGDCU fue reformado por la L.3/2014, por la que se procedió a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE . A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU queda así " Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo...
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