STS 747/2017, 21 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona tramitó Diligencias previas nº 4276/14 por un delito contra la salud pública contra Luis Manuel , Andrea , Evangelina , Aurelio , Ernesto , Paulina , Jenaro , Raimundo , Carlos Ramón , Ana , Arcadio Y Fermina . Una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) que con fecha 30 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

ÚNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada en el presente juicio con arreglo a los principios procesales que la rigen, de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad; han quedado acreditados los siguientes hechos:

A/ 1.-Los acusados Ernesto y Aurelio ambos mayores de edad y sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, organizaron un transporte de cocaína, ya adulterada por ellos o por otros individuos, hasta el 40% de riqueza, desde Barcelona a Tenerife, siendo la persona que vigilaba a la portadora de la droga, la acusada Evangelina , boliviana, mayor de edad , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa.

Y así, el día 1 de noviembre del 2.014, viajó dicha acusada Evangelina de Barcelona a Tenerife para entregar cocaína, a un individuo cuya identidad no consta, hasta la localidad de Los Llanos de Aridane, en la isla de La Palma.

Para el transporte de la referida droga se valió la acusada de una paisana suya, Amparo -contra la cual no se dirige la causa- que viajó junto a ella, la cual fue detenida sobre las 19.30 de ese día (20.30 hora peninsular) en el aeropuerto de Tenerife-Norte por la policía, al descubrir que portaba sustancia estupefaciente (presuntamente cocaína) distribuida en cuatro planchas, dos de ellas con la mayor parte de la droga, en forma de plantillas, en las zapatillas deportivas que llevaba puestas, la tercera sobre su zona genital, y la cuarta sobre el abdomen (por este hecho, y sólo respecto a esta mujer se siguió procedimiento abreviado 4011/14 en el juzgado de instrucción de San Cristóbal de La Laguna, con apertura de juicio oral por tráfico de drogas a instancia del Fiscal, habiéndose incoado ya Ejecutoria 10/15 por la Sección 5a de la Audiencia de Tenerife).

Dichas sustancias que portaba Amparo , recogidas en 3 muestras (zapatillas, zona genital y abdomen) fueron debidamente analizadas por la Jefa de la sección de inspección farmacéutica y control de drogas del departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife , con el siguiente resultado: 538 grs con una riqueza media del 30,4% , 296 gramos de cocaína con una riqueza media del 51,5%, 78,9 gramos de cocaína con un 39,3% de pureza media, respectivamente; lo cual supone un total de 346,992 gramos de cocaína base; sin que resulte acreditado el valor aproximado de tal sustancia en el mercado clandestino a la fecha del hecho.

Como co-organizador de esta operación el acusado, Ernesto , boliviano, mayor de edad y sin antecedentes penales computables por el tipo de delito, mantuvo con la acusada citada, Evangelina , varias conversaciones en las que le daba instrucciones acerca del destino de la droga enviada, y así:

- desde el teléfono NUM000 , a las 15.38 y a las 15.41 horas del día 1 de noviembre del 2014, ambos acusados hablaron del citado pueblo de la isla de la Palma donde debía la acusada realizar la entrega al comprador de la cocaína.

- desde el mismo teléfono a las 21.54 horas del mismo día la acusada citada le comunicó al otro acusado que la portadora de la droga había sido detenida .y que necesitaba ayuda para regresar a la península.

- la referida acusada a las 22.02 horas del mismo día 1, y a través del teléfono número NUM001 , explicó a su ex-pareja, el también acusado, Aurelio , -coorganizador de la operación con el acusado Ernesto -, que la policía le hizo a ella y a la portadora de la droga, Amparo , un cacheo y un registro personal exhaustivo y como a ella no le encontraron nada la dejaron libre pero a la otra la detuvieron, por lo que el acusado Aurelio organizó, en conversación mantenida a las 1.14 horas del siguiente día 2, su retorno a Catalunya y cómo resolver, con otros miembros del grupo, la operación de venta frustrada.

Sobre las 10.02 horas del mismo día los acusados Aurelio y Ernesto , a través del móvil número NUM000 , conversan acerca de la forma de regreso a Barcelona de la acusada Evangelina , de qué tipo de cocaína fue intervenida y de cómo solucionar el problema con el comprador.

2.-Además de ello por diligencia judicial de entrada y registro practicada con la fe del Secretario judicial, en fecha 13.02.2015, en el domicilio del acusado Ernesto , sito en C/ DIRECCION000 , NUM002 de Sabadell, fueron halladas las siguientes sustancias, que fueron debidamente analizadas por el Instituto nacional de Toxicología en Barcelona, con el siguiente resultado: 96,9 gramos de cocaína con una riqueza del 18%, de cocaína con un 17% de pureza, 306 plantas de marihuana, de las cuales, la muestra ornada por la parte superior de 30 de ellas -aproximadamente el 10% del total-, tenía un peso en húmedo de 147,23 gramos y en seco de 33,80 gramos, siendo la riqueza del 3,9%. (No consta el peso total de la droga ocupada pero puede estimarse el peso total en húmedo en 1472,3 gramos y en 338,8 gramos en seco.) y 120 gramos de marihuana, con una pureza del 10,1%, es decir, 24,10 gramos de cocaína-base en total más los 120 gramos de marihuana y las referidas plantas; sin que resulte acreditado el valor aproximado de tales sustancias en el mercado clandestino a la fecha del hecho.

Dichas sustancias estupefacientes las poseía el acusado Ernesto en su domicilio para su ulterior venta a terceras personas.

B) Los acusados, Luis Manuel y Andrea , bolivianos, mayores de edad , sin antecedentes penales y privados de libertad por esta causa desde el 4.03.2015, organizaron en los meses de enero y febrero del 2015 la introducción en España de 4,465 kilos de cocaína procedente de. Bolivia, para adulterarla y venderla en la provincia de Barcelona, encargándose también de la financiación de los pasajes de avión de las personas que la iban a transportar, siendo la citada acusada la persona que gestionó la compra en una agencia de viajes de Sabadell.

Para vigilar a los portadores de la droga, que eran los también acusados, Fermín y Herminia , bolivianos, mayores de edad , sin antecedentes penales y privados de libertad por esta causa desde el 1.03.2015, la citada acusada Andrea obtuvo la colaboración de su amiga, la también acusada, Paulina , boliviana, mayor de edad , carente de antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde 1-03.2015, colaboración consistente en vigilar a los portadores de la droga, los acusados citados Fermín y Herminia , así como a gestionar y abonar los gastos de éstos que pudieran producirse a consecuencia del transporte de la droga.

Así, en ejecución del referido plan, el día 28 de febrero del 2.015, los citados acusados, Fermín , Herminia y Paulina , volaron desde su ciudad natal de Santa Cruz en Bolivia hasta Madrid, portando los dos primeros una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, siendo acompañados y vigilados por la última de ellos.

Concretamente, Fermín y Herminia portaban, adheridas al cuerpo, varias planchas conteniendo una sustancia que fueron debidamente analizadas por la Inspección de farmacia del Área de Sanidad de la delegación del Gobierno en Madrid, con el siguiente resultado: cocaína con peso neto de 2.291,1 grs y una pureza media del 81,9,% y, cocaína, con peso neto de 2174,2 grs y una pureza media del 79,9%, respectivamente, lo cual suponen:1876,4 grs y 1730,6 grs de cocaína pura, respectivamente, es decir, en total 3.607 de cocaína pura; sin que resulte acreditado el valor aproximado de tal sustancia eh el mercado clandestino a la fecha del hecho.

La acusada Paulina portaba 1000 euros y 400 dólares USA destinados en parte a pagar los servicios de los otros dos acusados.

Los acusados Luis Manuel y Andrea , organizaron la operación por vía telefónica, al residir uno en Barcelona y la otra en Madrid, actividad que resulta de las siguientes conversaciones recogidas en la causa:

- ambos acusados, desde el teléfono número NUM003 , a las 22.34 horas del día 8 de febrero del 2015, organizaron la citada operación de importación de cocaína, destacando la alta pureza de la droga adquirida, determinando quién se encargaría de la adquisición de los billetes de avión, y concretando que llegarían entre cuatro y cinco kilos y que sería el día 28 de febrero.

- desde el teléfono NUM004 a las 11.11 horas del día 5 de febrero del 2015, la acusada Andrea gestionó en una agencia de viajes el vuelo para los dos portadores de la droga y la persona que les debía vigilar desde Bolivia hasta el aeropuerto de Madrid, antes mencionados.

- en conversación mantenida el siguiente día 9 a las 13.32 y desde el teléfono NUM005 , ambos acusados continuaron con la planificación de la operación mencionada, siendo el acusado el encargado de negociar con el contacto en Bolivia y ultimar la forma de pago de la droga.

- desde el teléfono NUM004 la acusada Andrea , recibió a las 13.29 horas del día 26 de febrero del 2015, la llamada de una hermana del acusado Luis Manuel -, contra la que no se sigue este proceso- y aquélla le anunció que la acompañante de los dos portadores de la droga en la operación del día 28 de febrerosería la acusada Paulina , conocida entre ellos por el apelativo de " Rosa ".

C/ El día 28 de enero del 2.015, el acusado, Higinio , colombiano, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en dos ocasiones por delito de tráfico de drogas, siendo la segunda por sentencia de fecha de firmeza de 30.4.07, a 4 años de prisión, pena que extinguió el 6.9.12, en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado de ella entre el 30.01.2015 hasta el 25.04.2016, concertó con el también acusado, Arcadio , mayor de edad , condenado por delito de tráfico de drogas por sentencia de fecha de firmeza de 8.7.13 a 3 años de prisión, encontrándose en situación de busca y captura en el momento de su detención el mismo día de este hecho y en situación de libertad provisional por esta causa, la compra, por éste, de 100 gramos de cocaína, para luego destinarla éste a la venta de dosis de dicha droga a terceros, acordando que el pago de los 1.900 euros del precio y la recepción de la mercancía, lo haría la pareja de éste, la también acusada Fermina , mayor de edad , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa.

Dicha operación la concertaron por vía telefónica en conversaciones mantenidas por los acusados Higinio y Arcadio desde el número NUM006 , a las 14.07 y a las 18.32 horas del mismo día 28 de enero precisando el segundo de ellos que sería la acusada Fermina quien acudiría al domicilio del primero para recoger la droga y pagar el precio.

Así, sobre las 18.45 horas la referida acusada recogió en el domicilio del acusado Higinio en la AVENIDA000 , NUM007 , NUM008 de esta ciudad, 100,6 gramos de cocaína con una riqueza del 60%, abonándole los 1.900 euros del precio, siendo detenida a la salida por la policía.

Este acusado, Higinio , poseía en el referido piso y destinados al ilícito comercio al que se dedicaba, otros 10,977 gramos de cocaína con una pureza del 53% ( sin que resulte acreditado su valor económico), 124,2 gramos de cafeína pura para adulterar dosis de cocaína y una báscula de precisión, así como 780 euros procedentes del referido negocio, lo cual fue descubierto e incautado como resultado de la diligencia judicial de entrada y registro en su domicilio, ya citado de AVENIDA000 ., practicada en fecha 30.01.2015, tras lo que se procedió a su detención.

D/ 1.- la acusada, Ana , mayor de edad , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, de nacionalidad paraguaya, había aterrizado en el aeropuerto de El Prat de Barcelona procedente de Lisboa, el día 11.02.15. El día 13 de febrero del 2.015 se practicó diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio donde dicha acusada Ana residía de forma transitoria, sito en PLAZA000 , NUM009 , NUM010 de Molins de Rei, domicilio en el que residía habitualmente su hermano David , hallándose en uno de los bolsillos de la chaqueta propiedad de la acusada Ana , un bote y tres preservativos conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína, con peso neto de 88,1 gramos con una pureza del 48%- en total:42,48 grs de cocaína pura- sin que resulte acreditado su valor en el mercado ilícito, droga que poseía para su entrega a un tercero no identificado.

2.- Conocedores los acusados: Ernesto , Aurelio , Jenaro , Carlos Ramón y Raimundo , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, de que la acusada citada, Ana , había llegado de Sudamérica con la referida droga y que la poseía en su domicilio, se concertaron entre ellos en los días inmediatamente anteriores, para entrar en su domicilio y sustraerle la mencionada droga pera ella y obtener un beneficio económico ilícito con ello.

Dicho plan lo concertaron por vía telefónica los acusados Aurelio y Jenaro , desde el número NUM011 a las 19.51 horas del día 9 de febrero, cuando, una vez confirmado por éste por informaciones obtenidas, que iba a llegar a Barcelona un envío de una cantidad importante de cocaína, decidieron sustraerla y para ello simular, en el domicilio de destino de la droga, una visita de un operario de Telefónica al piso para preparar el atraco.

También el acusado Ernesto participó en la sustracción de esta droga poseída por la acusada Ana y ultimó detalles con el acusado Aurelio desde el teléfono del primero, el número NUM012 , en conversación realizada a las 19.53 horas del mismo día.

El mismo día 11 de febrero en el número de teléfono NUM012 , a las 20.02 y a las 20.06 horas el acusado Jenaro informó al acusado Aurelio que de cinco portadores de cocaína desde Sudamérica, cuatro habían sido detenidos y sólo la chica (refiriéndose a la quinta persona, la acusada, Ana ) había conseguido llegar a su casa, manteniendo ambos, no obstante la reducción de la cantidad de droga, los planes depredatorios previstos por el grupo.

Finalmente, los acusados Aurelio y Ernesto desde el teléfono NUM011 , a las 20.21 horas del mismo día 11, confirman que el grupo ha estado vigilando la casa donde está la citada acusada con la droga, y segundo de ellos le dice, en conversación realizada a las 9.12 horas del siguiente día 13, que no olvide llevar la pistola detonadora para realizar el atraco.

Sobre las 9.00 horas del día 13 de febrero del 2015, en ejecución del referido plan, los acusados Aurelio , Ernesto , Raimundo y Carlos Ramón llegaron a bordo de un turismo a las inmediaciones del domicilio de la acusada, Ana , antes mencionado, de la PLAZA000 , NUM009 , de Molins de Rei, entrando en el portal a las 9.30 los acusados Carlos Ramón y Raimundo , mientras los demás vigilaban la zona.

Al salir ambos del edificio poco después fueron detenidos por la policía, no pudiendo todos ellos culminar su plan. Para su realización portaba el acusado Raimundo una cizalla grande que acababan los dos de usar para romper la cadena de la puerta de entrada a la vivienda.

El acusado Jenaro vestía, para conseguir que le franqueasen la puerta del piso, un mono de trabajo similar a los que usan los técnicos de Telefónica.

El acusado Carlos Ramón portaba para realizar el citado hecho unas bridas de color negro enlazadas os: un pasamontañas para cubrir su rostro parcialmente y un revolver detonador con apariencia de auténtico

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- DESESTIMAMOS la cuestión de NULIDAD planteada por las defensas y, entrando a conocer del fondo:

CONDENAMOS a los acusados:

(1) Luis Manuel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de subtipo agravado por notoria importancia, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 8 años con accesoria legal, en su caso.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se computará el tiempo que viene estando en prisión preventiva, en cuya situación permanecerá, sin perjuicio de reconsiderar su situación personal en caso de interposición de recurso de casación.

(2) Andrea como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de subtipo agravado por notoria importancia, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 8 años con accesoria legal, en su caso.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se computará el tiempo que viene estando en prisión preventiva, en cuya situación permanecerá, sin perjuicio de reconsiderar su situación personal en caso de interposición de recurso de casación.

(3) Evangelina como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1°, inciso 1°, sin la concurrencia de. circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años y 6 meses con accesoria legal, en su caso.

(4) Ernesto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 5 años y 6 meses con accesoria legal , en su caso y como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa inacabada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de 9 meses con accesoria legal , en su caso.

(5) Paulina como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño en su modalidad de subtipo agravado por notoria importancia, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años y 11 meses con accesoria legal, en su caso.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se computará el tiempo que viene estando en prisión preventiva, en cuya situación permanecerá, sin perjuicio de reconsiderar su situación personal en caso de interposición de recurso de casación.

(6) Aurelio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 5 años y 6 meses con accesoria legal, en su caso y como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa inacabada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de 9 meses con accesoria legal en su caso.

(7) Jenaro como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa inacabada, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de 9 meses con accesoria legal en su caso.

(8) Carlos Ramón como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa inacabada, previamente definido, sin la concurrencia dé circunstancias modificativas, a la pena de prisión de 9 meses con accesoria legal en su caso.

(9) Raimundo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa inacabada, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de 9 meses con accesoria legal en su caso.

(10) Fermín como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de subtipo agravado por notoria importancia, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años y 1 día con accesoria legal, en su caso.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se computará el tiempo que viene estando en prisión preventiva, en cuya situación permanecerá, sin perjuicio de reconsiderar su situación personal en caso de interposición de recurso de casación.

(11) Herminia como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de subtipo agravado por notoria importancia, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años y 1 día con accesoria legal, en su caso.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se computará el tiempo que viene estando en prisión preventiva, en cuya situación permanecerá, sin perjuicio de reconsiderar su situación .personal en caso de interposición de recurso de casación.

(12) Ana , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses con accesoria legal, en su caso.

(13) Higinio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de grave adicción, a la pena de prisión de la pena de 3 años y 9 meses de prisión con accesoria legal y a la pena de Multa Proporcional de 3000 euros y, en caso de impago, 12 días de responsabilidad personal subsidiaria.

(14) Arcadio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, concurriendo la atenuante de grave adicción, a la pena de prisión de 3 años y 1 día con accesoria legal, en su caso.

(15) Fermina como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, concurriendo la atenuante de grave adicción, a la pena de prisión de 3 años y 1 día con accesoria legal, en su caso.

Imponemos a cada uno de los acusados la quinceava (1/15) parte de las COSTAS causadas.

DESTRUYASE la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio y DECOMISAMOS al dinero y demás efectos intervenidos que guardan íntima relación con los hechos delictivos, a los cuales se dará el destino legal Devuélvase a los acusados el resto de los efectos personales o no personales- siempre y cuando sean objetos lícitos- incautados que no guardan relación con los hechos delictivos aquí enjuiciados , por aplicación de los arts 127 y 374 Cp en relación con el ad 367 ter de la L.E.Crim.

Firme esta Sentencia ÁLCENSE LAS MEDIDAS CAUTELARES QUE PESABAN SOBRE LOS ACUSADOS tanto PERSONALES como ECONÓMICAS y, en consecuencia: devuélvanselas FIANZAS personales, los pasaportes: SUPRIMIMOS las comparecencias "apud acta" . Oficiése a la Policía de fronteras a fin de que se abstenga de controlar las prohibiciones de salida del territorio español, las cuales suprimimos

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Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Luis Manuel .

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE . Motivo tercero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo cuarto. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 368 CP . Motivo quinto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación de los arts. 16 y 62 CP .

Motivos aducidos en nombre de Andrea .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE . Motivo tercero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo cuarto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 368 CP .

Motivos aducidos en nombre de Evangelina .

Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo segundo. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 28 CP e inaplicación del art. 29 CP .

Motivos aducidos en nombre de Aurelio .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Motivo tercero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Motivos aducidos en nombre de Ernesto .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo segundo .- Se renuncia. Motivo tercero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Motivos aducidos en nombre de Paulina .

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 851.1º LECrim incisos 1º y 2º. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo tercero. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por vulneración del art. 18.3 CE (secreto de las comunicaciones). Motivo cuarto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849-1º LECrim por vulneración del art. 18.3 CE (secreto de las comunicaciones). Motivo quinto. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción art. 368 CP . Motivo sexto .- Al amparo del art. 849 LECrim por infracción del art. 368 CP .

Motivos aducidos en nombre de Jenaro , Raimundo y Carlos Ramón .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivos aducidos en nombre de Ana .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 18.3 CE (secreto de las comunicaciones).

Motivos aducidos en nombre de Arcadio y Fermina .

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación de la semieximente del art. 20.1 º y 2º CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos sus motivos para el caso de sobrepasar el trámite de admisión; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de octubre de 2017.

Nos enfrentamos a nueve recursos -el número de recurrentes es ligeramente superior- y un total de veintiocho motivos. La mayor parte se solapan en varios puntos lo que convierte la transversalidad temática en la mejor opción metódica: así se evitarán tanto reiteraciones y redundancias como remisiones, siempre engorrosas.

Como es casi "norma consuetudinaria" en los asuntos seguidos por delitos contra la salud pública investigados a través de intervenciones telefónicas, esta materia se convierte en la protagonista de un nutrido grupo de motivos. Solo uno de los recursos (el conjunto de Arcadio y Fermina ) se reprime y no se adentra por ese camino impugnativo. Todos los demás dedican al menos uno de sus motivos (a veces, dos) a criticar las intervenciones telefónicas reclamando su nulidad y como consecuencia la inutilizabilidad de las pruebas derivadas, lo que llevaría a un desierto probatorio. Desde el trampolín de la ilicitud probatoria y a través de la doctrina de los frutos del árbol envenenado ( art. 11.1 LOPJ ) se da el salto al derecho a la presunción de inocencia, leyenda de otros tantos motivos. No se contaría con prueba no contaminada idónea para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

Son diversos los argumentos blandidos para postular la ilicitud probatoria. Algunos son comunes a todos los recurrentes, que los enfatizan más o menos. Otros, solo son invocados por algunos. Con un esfuerzo de síntesis, pero sin omitir ninguna de las razones hechas valer (lo que llevará quizás a un exceso analítico, tributo a pagar por la exigencia de exhaustividad que reclama que ninguna cuestión sea marginada del discurso argumental) podemos distribuir en nueve puntos los alegatos referidos a las escuchas.

Es cuestión abordada por todos los impugnantes la proporcionalidad (1) de la intervención. Acordada inicialmente en otra causa de la que se desgajaron estas diligencias, la autorización judicial inicial carecería de uno de los requisitos esenciales e inmanente a toda injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones: la proporcionalidad.

Solo razones poderosas justifican en un Estado de Derecho la suspensión de ese derecho fundamental. La investigación de un delito puede ser razón suficiente pero solo cuando la infracción penal reviste cierta "gravedad". Se investigaba en aquella causa un delito de robo con violencia. Es un delito menos grave según la catalogación del Código Penal ( arts. 13 y 33 CP ). Un delito menos grave -se arguye- no debiera servir de fundamento a una medida muy invasiva pues supone la suspensión del derecho a la confidencialidad de las comunicaciones.

Ciertamente medidas tan incisivas en un derecho fundamental del rango del secreto de las conversaciones telefónicas no son consentidas para la investigación de cualquier género de infracciones. Criterios de proporcionalidad exigen una ponderación: solo la averiguación y sanción de delitos de cierta entidad -nunca un delito de bagatela - puede justificar ese tipo de injerencia en una sociedad democrática. La jurisprudencia del TEDH proclama con especial insistencia esta exigencia (por todas, SSTEDH de 19 de abril de 2001, Peers v. Grecia ; 24 de julio de 2001 - Velainas v. Lituania -, 11 de diciembre de 2003, Basan v. Italia ; o 24 de febrero de 2005 - Jaskaukas v. Lituania-).

Ese presupuesto regía en nuestro ordenamiento pese a la indefinición legal existente en el momento en que se acordaron las escuchas aquí censuradas. La penumbra legislativa fue subsanada por fin mediante la reforma de 2015 a la que luego nos referiremos. Antes de esa modificación, con la ley en la mano, solo estaba excluida taxativamente una intervención telefónica para esclarecer una falta. Jurisprudencialmente, empero, se ampliaba el grupo de infracciones inaptas para justificar el levantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones. Hoy se acota aún más, aunque en términos, como veremos ( arts. 579.1 588 bis a.5 y 588 ter

1. LECrim ), que legitimarían también la autorización aquí concedida.

Las deficiencias normativas no impidieron a nuestros tribunales reconocer la vigencia de ese principio de proporcionalidad directamente anclable en la Constitución; y, a través suyo ( art. 10 CE ), también en los convenios internacionales suscritos por España y la interpretación que de ellos hacen los Tribunales supranacionales. Solo cuando la gravedad de la infracción lo aconseje y justifique es legítima una intervención telefónica. Un delito de escasa entidad no habilita para la adopción de esa medida. La necesaria tarea de ponderación ha de decantarse en esos casos por la prevalencia de la efectividad de los derechos fundamentales, frente al interés en la persecución de los delitos.

Pero hay que apresurarse a matizar esta afirmación. Cuando hablamos en este contexto de "gravedad" no debemos pensar únicamente en la magnitud de la sanción; o en una categoría específica de infracciones según la taxonomía del Código Penal ( arts. 13 y 33 CP ). Han de manejarse otros criterios: afectación social, repercusión en la convivencia, significado y rango en un estado de derecho de los bienes jurídicos lesionados, morfología de la infracción... Una intervención telefónica podría no estar justificada para investigar un delito que tutela bienes primordialmente individuales (un hurto, v.gr); y, en cambio, sí estarlo para delitos con pena "menos grave" (algunos cohechos, delitos cometidos por funcionarios públicos...) ora por el interés colectivo en el bien afectado; ora por la actuación coordinada de los plurales sujetos activos (entramado organizativo). Trascendencia, repercusión social y modalidad delictiva más o menos compleja son elementos a sopesar, y no solo el tamaño de la pena ( SSTS 740/2012, de 10 de octubre ó 467/1998, de 3 de abril ). Se conecta así con la perspectiva de la jurisprudencia constitucional que en virtud de esos factores colaterales ha considerado convalidables unas intervenciones telefónicas practicadas para esclarecer delitos menos graves como son las infracciones contra la propiedad intelectual ( STC 104/2006, de 3 de abril : dadas las dificultades de investigación ocasionadas por el uso de las tecnologías de la información); los delitos de contrabando ( STC 14/2001, de 29 de enero o 202/2001, de 15 de octubre ); o delitos cometidos por funcionarios públicos abstracción hecha de su penalidad ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

No podemos negar aquí la presencia de ese presupuesto en la intervención telefónica decretada en otro procedimiento judicial seguido por un delito de robo con violencia . Es un delito menos grave, sí, según la etiquetación legal. Pero a estos efectos no es a esa gravedad a la que hay que atender, como viene subrayando la jurisprudencia constitucional y como confirma ahora la lectura del art. 588 bis a) 5 LECrim que se refiere a la gravedad del hecho y no a la naturaleza grave del delito. Item más, el actual art. 588 ter a) en combinación con el art. 579.1 LECrim habilita con carácter general y sin perjuicio de la concurrencia de los demás requisitos, para la posible interceptación de las conversaciones telefónicas cuando se trata de investigar delitos dolosos cuya pena máxima es, al menos, de tres años.

Se patentiza así que la intervención aquí acordada se ajusta no solo a los nuevos requisitos legales, sino también a las pautas jurisprudenciales vigentes en el momento en que se acordó.

Algunos recurrentes se escandalizan por las conversaciones mantenidas entre investigadores y Juzgador (2) , denunciando que esas entrevistas significarían que se han ocultado a las partes datos o que se desconocen las verdaderas razones de las intervenciones en tanto que tales comunicaciones, no formales, no han tenido reflejo en una documentación oficial o en una comparecencia.

Dice la STS 107/2017, de 21 de enero : "Los datos relevantes para la decisión sobre una intervención telefónica han de exteriorizarse y documentarse. No pueden completarse con otros que no pasan de conversaciones o comunicaciones, legítimas pero no formales, entre el Instructor y los agentes investigadores. Todo lo relevante para la intervención debe quedar plasmado en el oficio, en la causa (a través de una comparecencia en su caso en que consten las aclaraciones o datos complementarios alegados ante el Instructor) y en su caso en el auto (con las matizaciones derivadas de la posibilidad de heterointegración). Pero no cabe completar ex post la base indiciaria aduciendo que existían otros elementos que permanecieron ocultos frente a terceros, derivados de entrevistas entre los agentes y el instructor".

Es así. Nada impide que el instructor, como director de la investigación, recabe datos o aclaraciones verbalmente de los agentes o que éstos se las proporcionen. No existe obstáculo legal para ese tipo de entrevistas o conversaciones encaminadas a esclarecer algún punto y congruentes con la relación fluida deseable entre quien dirige una investigación y los agentes llamados a llevarla a cabo ejecutando sus órdenes y siguiendo sus directrices. Será necesario en los casos en que de esas comunicaciones orales se deriven datos relevantes o una orden significativa que adquieran la debida constancia. Pero no es necesario burocratizar la investigación exigiendo que todo, absolutamente todo, quede documentado. Lo que sí será insoslayable en el momento de fiscalizar la legitimidad de las escuchas es estar en exclusiva a los datos obrantes en los autos. No pueden legitimarse unas escuchas basándose en supuestos conocimientos volcados en unas entrevistas cuyo contenido se oculta a las partes (vid. la ya citada STS 107/2017 ).

No es eso lo que sucede aquí: las razones que basan las medidas -intervenciones y prórrogas- quedan plasmadas en las resoluciones, leídas en combinación con los atestados e informes policiales en los que se fundan. A eso hay que atenerse. Que existiese otro tipo de comunicación entre Juez y agentes es indiferente, salvo que se demostrase (lo que supondría cuestionar de forma infundada, gratuita e injusta tanto la profesionalidad del Instructor como la de la Policía) que las razones vertidas en al auto no fuesen las reales y existiesen otros indicios no extraídos de la opacidad.

Ninguna indefensión se deriva para los acusados. Pueden impugnar las escuchas denunciando la insuficiencia de los datos utilizados. Para contestar habrá que estar sujetos estrictamente a las actuaciones judiciales documentadas. A eso se ha ajustado la Audiencia al resolver las cuestiones previas planteadas. Ninguna referencia se hace a oscuras y misteriosas razones que habrían permanecido en un escenario de confidencialidad.

Se dice por otra parte que no existían indicios suficientes para acordar la medida (3) .

Tampoco es acogible ese argumento. Este parámetro ha de medirse en un juicio ex ante y no ex post. Que las actuaciones iniciadas por robo hayan acabado sin pronunciamiento condenatorio no aporta nada a este respeto. Lo relevante es que concurrían indicios fundados de la participación de una persona identificada en un robo con violencia; no que luego pudiese o no demostrarse esa participación; o, incluso, que se concluyese que no era cierta.

Para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa; y que, sin llegar a constituir prueba, representen mucho más que una conjetura. No bastan afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización.

La STC 197/2009 de 28 de septiembre , contiene una buena síntesis de esa reiterada y conocida doctrina:

"

1. Desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión delas personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4). También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , FJ 4)...".

Esos cánones aparecen superados con holgura en el presente caso.

Lejos de tratarse de una investigación prospectiva se contaba con datos objetivos que hacían suponer fundadamente la implicación del primer investigado en un delito de robo con violencia. Había sido identificado en fotografía por un testigo de los hechos (folios 41 a 47).

También la posterior autorización judicial de 9 de octubre viene apoyada en una base indiciaria suficiente: las escuchas que venían realizándose, legitimadas por el auto de 25 de septiembre. No puede decirse que los diálogos de 2 y 4 de octubre carecían de autorización judicial. Esas conversaciones ponen de manifiesto la posible dedicación de la actividad de distribución de sustancias estupefacientes.

En lo que atañe a la idoneidad (4) de la medida tampoco puede oponerse tacha a la actuación judicial. ¡Claro que siempre es posible realizar investigaciones distintas al margen de la intervención telefónica! Aunque algunas hipótesis imaginables (seguimiento permanente, continuo y sistemático) o son materialmente irrealizables o merecen un pronóstico sobre su posible éxito muy próximo al nivel "cero". En trance de calibrar cómo averiguar qué dos personas habían cooperado en el robo con violencia realizado es difícil imaginar una medida de probable eficacia distinta a la acordada. Por el contrario, es lógico suponer que el investigado quiera ponerse en contacto con sus compañeros para intercambiar opiniones o diseñar una estrategia común o planificar otras eventuales acciones. Es una medida que ex ante era idónea y congruente con el fin perseguido.

Si en el curso de unas intervenciones telefónicas legítimas aparecen indicios , como sucedió en este caso, de la comisión de otro delito (5) lo correcto según la jurisprudencia (y actualmente según la legalidad expresa: art. 579 bis LECrim ) es dar cuenta inmediata al instructor. Este deberá decidir si se extiende la investigación o no a ese nuevo objeto procesal (lo que exige, entre otras cosas, evaluar la gravedad de la nueva infracción). Pero eso no significa que mientras el Instructor toma la decisión queden en suspenso las escuchas o que, de aparecer nuevos datos, sean inutilizables. No es así. La decisión final del instructor habrá de ser adoptada en un plazo prudencial y permitirá no solo la investigación de ese delito (hallazgo casual) sino además usar para acreditarlo los frutos de las escuchas; también de aquéllas producidas en ese periodo intermedio además de las iniciales en las que aparecieron esos indicios de una nueva infracción. No han de apartarse absurdamente las conversaciones intermedias. Contaban con autorización judicial. Mucho menos podemos derivar de ahí la ilegalidad de las posteriores conversaciones producidas cuando ya se había oficializado la investigación por la nueva infracción incoándose un nuevo procedimiento ad hoc. Esas conversaciones de las que surgieron indicios en la comisión de un delito contra la salud publica contaba con respaldo judicial como ya se ha dicho, por contra de lo que aducen algunos recurrentes.

En cuanto a la motivación externa del auto (6) , su examen (folios 52 a 54) muestra su corrección. No solo se remite al oficio y a la investigación policial sino que cuidadosamente expone los parámetros de proporcionalidad que fundan la medida (nótese que se habla de gravedad de los hechos y no solo del delito. Se explica también la idoneidad de la medida para el fin perseguido. En fin, el auto puede ser justamente calificado de modélico .

La referencia contextual a la "vulneración del art. 18 CE " es desafortunada. No se infringe ese precepto, como literalmente entendido se desprendería de ese inciso del auto, cuando se otorga una autorización judicial que está prevista en la misma norma constitucional. Pero nada cabe derivar de esa forma de expresarse que se entiende perfectamente.

Tampoco puede reprocharse nada en esta línea a las sucesivas prórrogas (7) . No tiene por qué reiterarse cada vez el marco general reflejado en los autos anteriores. Las prórrogas recaen en un contexto. Si había indicios y se razonó así ya y las escuchas no los han disipado, no es necesario en cada prórroga reproducir tediosa, repetitiva y cansinamente los indicios iniciales o los que han justificado cada nueva intervención. La sentencia de forma tan meritoria como elaborada y ordenada va reflejando la secuencia haciendo constar los informes policiales que daba lugar a cada nueva prórroga o ampliación.

También concurre un adecuado control judicial (8) . Mientras no cesa la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden efectivamente incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, STC 220/2006, de 3 de julio ), máxime cuando se acuerda una prórroga o una nueva intervención, o ampliaciones basándose en anteriores escuchas no controladas.Pero hay que recordar que no puede equipararse control judicial con audición y trascripción previa de todas las grabaciones por parte del Juez. Control judicial no significa inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la transcripción exacta de las previas conversaciones, sino tan solo con sus datos esenciales que pueden expresarse mediante un informe que sean justificativos de la procedencia de esa prolongación. Sirve de aval a estas consideraciones un pasaje de la STC 26/2010, de 27 de abril : "Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida".

Los informes elevados al Juez por parte de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes. Siempre estará abierta la facultad del instructor de exigir explicaciones, aclaraciones o concreciones ( STC 82/2002, de 22 de abril ó 205/2.005, de 13 de Julio ).

También en este aspecto el examen de la causa acredita que puntualmente fueron remitiéndose informes así como extractos o transcripciones de las conversaciones más relevantes y que cada prórroga o nueva intervención venía apoyada en datos ciertos y contrastables proporcionados al Instructor. De manera ordenada y sucinta a la vez que completa la sentencia se cuida de exponer cada hito surgido al hilo de la medida.

Hay que negar igualmente cualquier virtualidad al alegato referido a la ausencia de una diligencia de identificación de voces (9) que hace algún recurrente ( Fermín que cuestiona ser " Pitufo "). Los usuarios en cada caso son identificados por la titularidad del teléfono, sus voces y las coincidencias con un entorno externo verificable. La sentencia -con la minuciosidad que le caracteriza- se detiene también en ello remitiéndose a las contundentes declaraciones de algunos agentes.

Por fin, alguno de los recurrentes alega que las conversaciones se han utilizado como prueba sin haber sido ratificadas en el juicio oral.

Falla algo en esa valoración: las escuchas son prueba documental cuya reproducción en el juicio no debe ir precedida de las manifestaciones de quienes las llevaron a cabo. Son elementos objetivos. Las escuchas fueron objeto de transcripción en sede judicial, no impugnada, y las partes renunciaron a su audición. Dice a este respecto las STS 1029/2013, de 18 de diciembre :

"El reflejo documental de las escuchas (transcripciones) era prueba propuesta por el Ministerio Fiscal (...). Como también lo era la audición de las grabaciones. (...). Para la valorabilidad de las escuchas no es imprescindible su audición en el plenario. Menos, si ha sido renunciada por las partes. El art. 726 LECrim obliga al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. Esa prescripción no rompe la esencialidad del principio de práctica de la prueba en el juicio oral. Tal postulado no implica que el Tribunal tenga que leer los documentos, o examinar las actuaciones a presencia de todas las partes y antes de concluir el juicio. La falta de lectura o audición en el acto del juicio oral carece de trascendencia. Fueron propuestas como prueba documental. Es claro -y lo es especialmente a partir de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barberá y otros) que la fórmula, rituaria y clásica en nuestro foro -"por reproducida"-, no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en prueba documental lo que no son más que pruebas personales documentadas. La feliz recuperación de la importancia del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria no puede llevar a instalarse en tesis radicales que, amén de insultar el sentido común, no suponen objetivamente ningún refuerzo de garantías procesales. La fórmula de "dar por reproducida" la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa corruptela contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo XIX, no supone descalificar de manera absoluta ese mecanismo abreviado de práctica de la prueba documental. Que la prueba haya de practicarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos los documentos aportados o unidos a las actuaciones hayan de ser leídos en ese momento, so pena de quedar invalidados como posible medio de convicción. Eso es absurdo y llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y además de un volumen ingente.

Lo esencial es que queden a salvo esos principios de inmediación, contradicción y publicidad. Ninguno de ellos padece si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- propuesta como prueba documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de las que se dio vista -o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a una premiosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de "dar por reproducido" lo que todos conocen. Si se trata en efecto de prueba documental y ha sido expresamente propuesta por una de las partes con conocimiento de las demás, al darse por reproducida sin que se reclame la lectura o audición y sin protesta de ninguna de las partes nadie podrá quejarse de que el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examine directamente ese documento, o esa prueba "monumental". Que este tipo de grabaciones son prueba documental es algo que desde antiguo viene afirmando el Tribunal Constitucional (sentencia de 27 de junio de 1988 ), que es relativamente pacífico en la doctrina (aparte de posturas singulares que prefieren hablar de prueba monumental) y que aparece también de manera recurrente en la jurisprudencia de esa Sala. Puede proyectarse sobre ellas tanto lo dispuesto en el tan citado art. 726 como la posibilidad de omitir su reproducción material y completa en el juicio oral, teniéndola por practicada cuando ninguna de las partes interesa específicamente esa audición o lectura de algo que, sin duda, ya conocen: la prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad": está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición) y ahí seguirá inmutada en condiciones de plena idoneidad para ser examinada directamente por el Tribunal ( STS 339/2013, de 20 de marzo ).

En el juicio oral del Ministerio Fiscal después de dar por reproducida la documental, interesó la audición de una serie de conversaciones grabadas. Las defensas adujeron que no impugnaban su contenido por lo que no se hacía necesaria su audición.

La reproducción en el acto de juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada en ese escenario. Esta consideración goza del refrendo del Tribunal Constitucional: SSTC 76/2000, de 27 de marzo ó 26/2010 de 27 de abril : " El motivo de amparo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) se argumenta en torno a dos cuestiones. En primer lugar, bajo el presupuesto del motivo anterior, se alega en la demanda que, dada la nulidad de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, el resultado probatorio obtenido de las mismas no puede utilizarse para fundar la condena; a ello añade que, de cualquier modo, tampoco podrían tales conversaciones erigirse en prueba de cargo pues, al no haber sido leídas en el acto del juicio, no fueron debidamente elevadas al juicio oral...

... Partiendo de la citada doctrina, debemos desestimar la queja planteada por la recurrente en su demanda de amparo, pues las resoluciones recurridas han contado con prueba de cargo practicada con las debidas garantías y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido." Sentado lo anterior, de la lectura de las Sentencias impugnadas, y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que -como destaca el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación- las cintas originales y las trascripciones, debidamente cotejadas por el Secretario judicial (según afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial, remitiéndose al folio 285 de las actuaciones), se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa de la recurrente no sólo renunció a la audición de las cintas, sino que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- expresamente se opuso a la misma. Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )"...

...En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 que expresamente dice: "La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 , "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

El Fiscal propuso como prueba tanto la audición de las escuchas -que no se consideró necesaria con la aquiesciencia de las partes- como las transcripciones obrantes en la causa.

Afirmada la validez de las escuchas y su utilizabilidad como prueba, se desmoronan sin necesidad de consideraciones adicionales varios de los motivos por presunción de inocencia cuyo presupuesto era la expulsión de ese medio de prueba.

También decaen otros que, aún intentado argumentar autónomamente, no pueden contradecir la claridad de las cristalinas conclusiones que se deducen de las conversaciones y diálogos relevantes que la sentencia se preocupa de transcribir. Son inequívocos y concluyentes.

Sucede así con los motivos por presunción de inocencia de Andrea y Luis Manuel : las conversaciones que se destacan en la sentencia no admiten explicación diferente a su activa implicación en la organización de la descrita y abortada acción de importación de cocaína.

Igual valoración es proyectable a los motivos segundo y tercero del recurso de Aurelio y tercero de Ernesto : las conversaciones, combinadas con las circunstancias que las rodean, son concluyentes. En el caso del último hay que añadir los resultados del registro en su vivienda.

Algún matiz diferencial presenta el alegato de Ana . Pero, desde luego, el destino de su motivo por presunción de inocencia (primero de su recurso) ha de ser el mismo que el de los anteriores: se ocupa en un chaquetón de su propiedad una cantidad de droga que solo podía tener por destino el consumo de terceros. Las conversaciones telefónicas de otros imputados desacreditan su, ya de por sí poco verosímil, excusa (la droga había sido introducida allí sin su conocimiento).

Queda por analizar la invocación que hace Paulina de la presunción de inocencia. Tampoco puede prosperar su alegato. La señala una plural prueba, indiciaria pero rotunda. Los denodados esfuerzos para convencernos de que todos los datos que le apuntan constituyen un conjunto de desdichadas coincidencias (agencia y momento de adquisición de los billetes; nombre - Rosa -; itinerario seguido; número de pasaporte; salida en el aeropuerto seguida inmediatamente de quienes portaban la sustancia) no superan el filtro de la racionalidad y las máximas de experiencia. Solo desde la hipótesis de su implicación en los hechos adquieren plena congruencia esa batería de elementos que la señalan como la persona encargada de vigilar a las transportistas de la droga.

Los motivos por quebrantamiento de forma (primero y segundo) que también articula Paulina acogiéndose al art. 851 (falta de claridad y contradicción) no se corresponden con esos formatos casacionales que se refieren a defectos inmanentes al hecho probado y no a cuestiones probatorias que son las que se desarrollan. Los alegatos son reconducibles al motivo por presunción de inocencia que acabamos de analizar y rechazar.

Todos los motivos por presunción de inocencia han de ser, así pues, desestimados.

Cobijados en el art. 849.1º formula Jenaro sendos motivos en los que ataca cuestiones de subsunción de los hechos en el art. 368 (motivo cuarto) y en concreto en el art. 369.1.5 (motivo quinto). Ambos contradicen la literalidad del hecho probado lo que los aboca al fracaso (art. 884.3).

La cantidad de cocaína ocupada, en otro orden de cosas, cuya entrada en España promovía el recurrente supera en mucho los 750 gr que esta Sala ha señalado como dintel inferior del referido subtipo agravado. No cabe contrariar el hecho probado especulando con una conversación telefónica para contradecir la realidad innegable de la droga efectivamente ocupada.

Andrea , por su parte, pelea a través del motivo cuarto de su recurso por reconducir los hechos al estadio de la tentativa , basándose en que la droga fue interceptada y con una extraña alusión al art. 263 bis LECrim que aquí no encaja de ninguna forma.

Es tan reiterada la jurisprudencia que señala que el delito contra la salud pública queda consumado desde el momento en que la droga se introduce en el circuito planificado para hacerla llegar al mercado y que esa consumación se extiende a todos los copartícipes, que resulta ocioso citarla volcando un interminable listado de fechas y referencias. Tecleando combinadamente en una base de datos de jurisprudencia los conceptos "tentativa" y "salud pública" se obtendrán cientos de pronunciamientos de esta Sala Segunda en ese sentido. Solo quien se incorpora al proyecto criminal cuando la droga ya está policialmente intervenida puede reclamar para sí la tentativa (dada la inidoneidad de su aporte que se decide cuando la operación está ya abortada). El pacto previo convierte a todos los implicados en coautores de un delito consumado más allá de que lleguen a tener la posesión directa de la droga, o alcancen su objetivo de situar la droga en condiciones de disponibilidad en el lugar de destino.

La misma respuesta merece el argumento similar de algún otro recurrente.

El motivo es improsperable.

Evangelina reivindica para su intervención la categoría de la complicidad (motivo segundo).

Su conducta, consistente en vigilar a la transportista directa de la droga actuando en connivencia con los organizadores de la operación, sobrepasa la complicidad: de hecho demuestra un implicación más intensa y una mayor gravedad que la de un simple correo que transporta la droga y que es quien asume más riesgo y quien normalmente obtiene una ganancia inferior. Éste actúa bajo su control y supervisión (papel más principal). Estamos ante una coautoría

La queja por la cuantificación penológica de Paulina (motivo quinto) también debe ser rechazada: la ligera elevación sobre el mínimo posible está justificada. Lo explica la sentencia. Es más grave su conducta que la de los porteadores, como se acaba de decir. Es adecuada la diferencia de pena y ajustada a exigencias de justicia.

Jenaro , Raimundo y Carlos Ramón tildan de escasa la resolución en sentencia de las cuestiones previas. El alegato queda desmentido por la simple lectura del fundamento jurídico primero, extenso, bien construido, detallado y exhaustivo.

Se quejan, por otra parte, de que el robo en grado de tentativa por el que han sido condenados no era punible pues se trata de objetos de ilícito comercio (droga), y además no se habría iniciado el iter criminis : serian meros actos preparatorios.

Que se trate de sustancia estupefaciente no impide castigar el acto depredatorio ( STS 11 de febrero de 2011 citada por el Fiscal a la que se pueden añadir muchos otros precedentes).

Y, en cuanto al otro punto, desde el momento en que la conspiración como resolución manifestada aparece penada cuando se refiere a delitos de robo ( art. 269 CP ), la cuestión de si los hechos quedaron en la fase de conspiración o se iniciaron actos propiamente ejecutivos deviene intrascendente, más allá de que efectivamente consideramos correcta la subsunción -tentativa inacabada- asumida por la sentencia (se llega a usar de fuerza en las cosas).

Es indiferente que no se haya realizado ofrecimiento de acciones o que no declare la víctima. Se trata de verificar si concurren pruebas concluyentes. Y concurren.

El motivo es rechazable.

Arcadio y Fermina articulan un único motivo reclamando la conversión de la apreciada atenuante del art. 21.2 en una eximente incompleta.

Con independencia de que debía haberse postulado la modificación del hecho probado ( art. 849.2 LECrim ) para introducir en la sentencia la base fáctica que abra la puerta a esa valoración jurídica, no hay fundamento para la semieximente ni en los informes médicos ni en el hecho probado, que omite también el presupuesto factual de la atenuante, lo que en todo caso puede suplirse con las referencias de ese tipo que se incluye en la fundamentación jurídica: fundamento de derecho octavo) Pero tampoco encontramos ahí esa base.

La adicción a sustancias estupefacientes puede dar vida a una atenuación de esa naturaleza (es decir, con intensidad cualificada) en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual, alentados exclusivamente por el fuerte impuso de satisfacer la propia dependencia o en estados de abstinencia; pero carece de potencialidad para desempeñar ese papel en una operación como la descrita en los hechos probados que exige planificación, y persistencia en la actitud ( STS 878/2012, de 12 de noviembre ) fuera de los casos en que el deterioro derivado del consumo persistente y antiguo de sustancias ha ocasionado ya un deterioro psíquico de nivel muy intenso y permanente. La atenuante ordinaria del art. 21.2 CP , amén de precisar por sí una grave adicción (no basta la adicción), requiere una dimensión motivacional: el delito se comete precisa y exclusivamente para satisfacer esa necesidad. La gravedad de la adicción ya es contemplada por el art. 21.2 CP . Para alcanzar la eficacia de la semieximente sería necesario algo más que una adicción o dependencia graves. Si no, quedaría vacío de contenido el art. 21.2 CP . No se derivan de los informes ese plus por lo que ha de mantenerse con su carácter de simple la atenuante generosamente apreciada, que además puede proyectar sus beneficios más allá de la concreción penológica ( art. 80 CP ).

El motivo es desestimable.

Desestimándose todos los recursos procede condenar a cada uno de los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).