STSJ País Vasco 1205/2017, 23 de Mayo de 2017
| Ponente | JESUS PABLO SESMA DE LUIS |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:1908 |
| Número de Recurso | 953/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1205/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 953/2017
NIG PV 20.05.4-16/002777
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0002777
SENTENCIA Nº: 1205/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de Mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 16 de Febrero de 2017, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Luis Angel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- A D. Luis Angel por Resolución del INSS de fecha 28 de octubre de 2009 se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con fecha 27 de octubre de 2009 prestando en aquel momento la profesión de cocinero autónomo.
SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2016 tiene entrada en el INSS comunicación del actor de inicio de la actividad laboral simultánea a la condición de pensionista para realizar una actividad por cuenta ajena consistente en programador informático con una jornada del 75%.
TERCERO.- Obra en autos certificado de la empresa Mirakonta, SL de fecha 21 de junio de 2016 en el que se describen las tareas de programación informática de placas electrónicas y aplicaciones, las cuales se indica
se realizarán sentado frente a una pantalla de visualización de datos en el centro de trabajo de San Sebastián, Parque empresarial Zuatzu con una jornada de 6 horas diarias, prestada de lunes a viernes de 8 a 14 horas.
CUARTO.- Por Resolución de fecha 11 de julio de 2016 se acuerda la indicación del procedimiento de suspensión de la pensión de incapacidad permanente absoluta que viene percibiendo, con suspensión cautelar del disfrute de la prestación con efectos desde el 1 de agosto de 2016.
Con fecha 28 de julio de 2016 se declara la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente absoluta con los trabajos que efectúa desde 1 de julio de 2016, con efectos desde el 1 de agosto de 2016, ya que la realización por el incapacitado de determinadas actividades, no precisamente marginales, que entrañan el ejercicio de una profesión no puede compatibilizarse con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta.
Interpuesta Reclamación Previa se desestima por Resolución de 5 de agosto de 2016.
QUINTO.- Obra en autos informe pericial de fecha 6 de febrero de 2017 de D. Edemiro, que se da por reproducido.
SEXTO.- El Dictamen Propuesta de fecha 15 de octubre de 2009 indica como cuadro clínico residual enfermedad aguda cerebrovascular por malformación de arterio-venosa, hemiplejia de predominio en miembro inferior izda, crisis convulsivas en tratamiento y las limitaciones orgánicas y funcionales de hermiplejia de predominio en miembro inferior izda, crisis convulsivas.
SÉPTIMO.- Obra en autos contrato de trabajo temporal suscrito por el actor con la empresa Mirakonta, SL y certificado de aptitud del actor para el puesto de programador a fecha de reconocimiento de 14 de septiembre de 2016, que se da por reproducido.
OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por D. Luis Angel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y declaro el derecho del actor a compatibilizar la actividad de programador informático en Mirakonta, SL, con la percepción de la pensión por incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y a reanudarle el pago de dicha pensión desde el 1 de agosto de 2016 fecha en que se le cursó la suspensión. "
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
UNICO.- Frente a la estimación de la demanda la Seguridad Social denuncia en el recurso la infracción de los arts. 193, 194-c ) y 198 de la Ley General de la Seguridad Social ; y del art. 18.4 de la Orden de 18 de Enero de 1996.
El demandante padece una enfermedad aguda cerebrovascular por malformación arterio-venosa; hemiplejía de predominio en miembro inferior izquierdo; y crisis convulsivas en tratamiento.
Atendiendo al informe pericial aportado por el interesado, éste presenta: debilidad de la extremidad superior izquierda con frecuentes contracturas y dolores musculares; capacidad manual conservada aunque con menor fuerza; extremidad inferior también con paresia que impide bipedestación estática mantenida y dificulta para caminar en escaleras, plataforma móvil y terrenos irregulares; no realiza carrera ni salto; episodios de espamos que obstaculizan para inmovilizar la extremidad; mantiene tratamiento anticomicial; camina con paresia de pie izquierdo; no realiza marcha de puntas y talones; hiperreflexia rotuliana izquierda; atrofia muscular de 1'5 cms.; marcada debilidad para flexoextensión del pie (pie equino); y mano izquierda con falta de fuerza aunque mantiene capacidad de pinza, presa y garra.
Este estado dió lugar a que en 2009 la Seguridad Social le reconociera en estado de incapacidad permanente absoluta, sin que dicho estado haya experimentado mejoría alguna.
El art. 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado.
La norma no establece la compatibilidad general entre incapacidad permanente absoluta y actividad laboral (lo que constituiría una flagrante contradicción) sino la posibilidad de que el incapacitado absoluto, aun no
pudiendo dedicarse a actividad laboral alguna por haber perdido la aptitud para el trabajo, pueda hacer uso de la capacidad residual que conserve para dedicarse a un trabajo de discreta intensidad en lo cuantitativo y en lo cualitativo, puesto que si tal trabajo fuera normal no podría permanecer lucrando la prestación de incapacitado absoluto.
La compatibilidad que pretende el demandante no cuenta con amparo legal. Aspira, sin abandonar la condición de incapacitado absoluto, a trabajar por cuenta ajena como programador informático con jornada continuada de 6 horas diarias de lunes a viernes (30 horas semanales, equivalente al 75% de una jornada ordinaria).
Si el grado de incapacidad permanente fuera total, podría ser acogida su pretensión. Pero el trabajo citado no es propio de quien, como el demandante, padece las graves mermas funcionales antes reseñadas, por las que se mantiene desde 2009 en estado de incapacidad permanente absoluta. Si es capaz de realizar una jornada diaria de 6 horas por...
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