STSJ Cataluña 311/2017, 11 de Abril de 2017

PonenteRAMON FONCILLAS SOPENA
ECLIES:TSJCAT:2017:4536
Número de Recurso13/2016
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución311/2017
Fecha de Resolución11 de Abril de 2017
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 13/2016

Partes : AJUNTAMENT DE MATARO C/ ORANGE ESPAGNE, S.A.U.

S E N T E N C I A Nº 311

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. EMILIO BERLANGA RIBELLES

MAGISTRADOS:

D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a once de abril de dos mil diecisiete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 13/2016, interpuesto por AJUNTAMENT DE MATARO, representado el Procurador D. ANGEL QUEMADA CUATRECASAS, contra SENTENCIA 28/10/2015, JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 14 BARCELONA, RO 481/2014. MATERIA TELEFONIA-TASAS .Habiendo comparecido como parte apelada ORANGE ESPAGNE, S.A.U. representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON FONCILLAS SOPENA, quien expresa el parecer de la SALA.

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO

La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: " PRIMERO .- Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil ORANGE ESPAGNE, S.A.U., anulando, por ser contraria a Derecho, la resolución del Regidor Delegado de Administración y Atención

Ciudadana del Ayuntamiento de Mataró, de fecha 24 de julio de 2014 y la liquidación de que trae causa, objeto de este procedimiento.

SEGUNDO

Que no procede imponer las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante.

TERCERO

Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO

En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO

El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia dictada en el marco del procedimiento abreviado 481/2014 y en fecha 28 de octubre de 2015 por el Juzgado ContenciosoAdministrativo número 14 de Barcelona, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Orange España S.A., contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación correspondiente a la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, correspondiente al primer trimestre de 2014, dictada por el Ayuntamiento de Mataró, acto que se anula.

SEGUNDO

Recurre el Ayuntamiento y alega que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por cuando padece de un vicio de incongruencia al no responder ni hacer ninguna valoración sobre una de las alegaciones más relevantes formuladas en la vista y en la Instructa, cual es que, en virtud de lo declarado en al STS de 10/10/2012, el contenido de la STJUE de 12/7/2012, solo era aplicable a la telefonía móvil y no a la fija.

De la limitación prohibitiva a la tributación solo de la telefonía móvil, según el planteamiento del Ayuntamiento, quedaría fuera la sociedad demandante pues su actividad es de telefonía fija.

A esta alegación hay que decir que no existe incongruencia pues, aunque sin citar específicamente la STS invocada por el Ayuntamiento, la del Juzgado objeto de este recurso sí que se refiere a la extensión de los efectos de la prohibición impositiva a todas las empresas de telefonía, sea móvil o fija, que no sean titulares de las redes a través de las cuales efectúan los suministros y ello con base en sentencias dictadas por este Tribunal, siendo una de ellas la de fecha 25/2/2016, número 220, recurso de apelación 50/2015, que recae sobre idéntico objeto, a saber, impugnación por la misma sociedad Orange España SA de resolución sobre liquidación de la misma tasa por el Ayuntamiento de Mataró, en ese caso del tercer trimestre de 2013, y cuyos razonamientos y conclusiones forzosamente hay que seguir en la resolución del presente recurso por exigencias de seguridad jurídica y de unidad de doctrina.

Dicha sentencia, con transcripción de otras de este mismo Tribunal (números 1121/2015, de 5 de noviembre, recurso 120/2015 y 906/2015, de 17 de septiembre, recurso 540/2014 ), expone lo siguiente ( para dar cumplida respuesta al motivo de recurso alegado, se resaltará en negrita el pasaje donde de un modo expreso se consigna el principio, que está presente y es deducible del conjunto de la doctrina jurisprudencial, de extensión del régimen prohibitivo de imposición a cualquier tipo de telefonía cuando no se ostente la titularidad de las redes, a lo que hay que añadir que tal pasaje figura también incluido en la sentencia del Juzgado que es objeto de impugnación por el presente recurso):

"CUARTO: El punto de partida para resolver la presente controversia ha de ser la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11 ) por la que se resolvieron las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo así como las dictadas al respecto por este último.

El TJUE, en respuesta a las preguntas formuladas por la Sala Tercera del TS declaró que:

""1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2001

, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo"."

Las anteriores conclusiones no resultan afectadas por la posterior Sentencia del TJUE de 27-6-2013 que cita el Ayuntamiento demandado, dictada en el asunto C-71/1, sobre decisión prejudicial, en la que se declara que el artículo 12 de la Directiva, no se opone a un gravamen a las operadoras de telefonía móvil consistente en la percepción de un impuesto (porcentaje sobre los pagos que cobran las operadoras a los usuarios, equiparable a un impuesto sobre el consumo) y que va a cargo del usuario del servicio).

Sin embargo, lo que se debate en el presente recurso es la percepción de una tasa como contrapartida por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, que es el canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a que se refiere el artículo 13 de la Directiva autorización, artículo éste "que no es pertinente en el referido asunto" según expresa textualmente el TJUE (apartado 19).

Como indicaba la STJUE de 12/7/2012 citada, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas, distintos de los previstos en ella, pues la Directiva se configura como una Directiva de máximos.

En cuanto a la STJUE de 21/3/2013 (nº C-375/2011), viene referida a los cánones por...

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