STS 107/2017, 6 de Noviembre de 2017

Mediante resolución de fecha 10 de junio de 2014, el Excmo. Sr. teniente general jefe del mando personal del Ejército de Tierra, de acuerdo con el informe emitido por el asesor jurídico, acordó la terminación del expediente disciplinario por falta grave NUM000 , seguido al brigada del Ejército de Tierra don Jose Manuel , imponiéndole la sanción disciplinaria de "un mes y un día de arresto", a cumplir en establecimiento penitenciario, como autor responsable de la falta grave de "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas", prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Confirmado en alzada por el Excmo. Sr. general del ejército JEME, mediante resolución expresa desestimatoria de fecha 23 de octubre de 2014.

Contra las anteriores resoluciones sancionadoras el brigada Jose Manuel , interpuso recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central, que se tramitó bajo el número CD DF242/14, solicitando la suspensión de la sanción impuesta, abriéndose la correspondiente pieza de suspensión, encontrándose en la actualidad el sancionado en libertad.

El Tribunal Militar Central, poniendo fin al mencionado recurso, dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2016 , cuya declaración de hechos probados es la siguientes:

Tales hechos probados son los siguientes:

I.- El día 7 de mayo de 2013 el Coronel D. Franco recibió en su despacho al Brigada del Ejército de Tierra DON Jose Manuel tras haberle solicitado éste audiencia con fecha 3 de abril del mismo año, estando asimismo presentes en el despacho el Teniente Coronel jefe de la PLMN del RAAA 74, D. Isidro , y el Suboficial Mayor D. Luis . En dicha audiencia, que transcurrió en términos correctos, el Brigada manifestó su disconformidad con las calificaciones contenidas en su IPEC del año 2013, así como su desacuerdo con el trato recibido de sus mandos orgánicos, haciendo consideraciones inapropiadas sobre los mismos.

Tras indicársele que se estudiaría su reclamación relativa a su IPEC y aconsejársele que hablara con sus mandos y, en todo caso , diera parte por escrito si así lo estimaba, se le indicó que podía retirarse. La audiencia duró un tiempo aproximado de 15-20 minutos.

II.- Al día siguiente, el Brigada Jose Manuel se dirigió al botiquín, alegando que tenía un episodio de ansiedad producido por la Audiencia voluntaria. En el botiquín el médico propuso la baja por quince días interesando someterlo a un reconocimiento médico no periódico por las especialidad de psiquiatría y cardiología. Al día siguiente, el interesado presentó informe de baja médica emitido por su médico de compañía privada por un "cuadro trastorno-depresivo con recomendación de evitar contacto con personal no sanitario de su Centro de trabajo".

III.- Con fecha 17 de junio el citado fue recibido en audiencia por el General Jefe del MAAA, por haberlo ordenado así el Tte. General Jefe de FUTER. Tras la misma, el General Jefe del MAAA ordenó la apertura de un expediente de información previa de carácter no judicial en la Unidad al objeto de aclarar las circunstancias que motivan tanto la disconformidad del interesado con su IPEC como la actuación de sus mandos de Grupo. Igualmente GEMAAA sancionaba las acciones tomadas por este Mando con respecto a la situación del interesado:

- Realizar un cambio de dependencia orgánica a otra Batería el Grupo II/74.

- Solicitar un Reconocimiento no periódico con objeto de comprobación por la Sanidad Militar de su estado para el servicio.

IV.- Tras la renovación de la baja transcurridos 15 días, se inició el trámite a MAPER/DISAN para su reconocimiento médico no periódico, así como la solicitud de suspensión de vigencia de licencia de armas tal y como establece la normativa al efecto. En ambos procedimientos el afectado presentó extensas alegaciones por escrito, en las que se reflejaban informaciones exageradas y fuera de lugar. No obstante lo anterior. GEMAPER/DISAN dispusieron la suspensión de licencia e armas y fijaron el reconocimiento médico no periódico para el 11 de septiembre de 2013.

El 5 de julio finalizó el expediente de información previa de carácter no judicial que se abrió al efecto, concluyendo el oficial instructor la falta de veracidad de las insinuaciones efectuadas sobre sus mandos orgánicos en relación con su IPEC, manifestadas en las audiencias con GEMAAA y con el Coronel del RAAA 74.

V.- Con fecha 9 de agosto de 2013 y registrado de entrada en la Asesoría Jurídica el Cuartel General de Fuerza Terrestre, el Brigada Jose Manuel presentó un escrito por el que interponía recurso de alzada ante el Excmo. Sr. General del Ejército JEME contra la denegación de su solicitud de audiencia ante el Excmo. Sr. General jefe de la Fuerza Terrestre.

En dicho escrito, entre otras cuestiones, el Brigada relataba lo siguiente:

"19º - El lunes día 1 de abril de 2013, el Teniente D. Luis Andrés (1er calificador de la JC), cita a est Brigada en el despacho del Capitán de la 5ª Batería, para presentarse los resultados de las calificaciones asignadas por la junta de calificación. en este acto, en el que están a solas el 1er calificador y el calificado, el Teniente Luis Andrés le informa, que muy a su pesar, ha recibido del Capitán D. Amadeo (Jefe de la 5ª Batería, y superior Jerárquico en la JC), instrucciones precisas para que hunda con las calificaciones a asignar, al Brigada calificado toda vez que debe ser el Brigada peor calificado de la Batería, por ser el que menos tiempo lleva en la misma, también en función de la antigüedad, y además teniendo en cuenta la movida (textual) de la prueba de Unidad (se refería al incidente sufrido por el Brigada calificado), manifiesta el Teniente que era una especie de puteo orquestado por el Capitán Amadeo (...)".

"28º.- El mismo martes día 7 de mayo, finalmente tras haberlo solicitado con fecha 3 de abril como se ha relatado anteriormente, es recibido en Audiencia por el Ilmo. Sr. coronel Jefe del RAAA 74. En esta Audiencia en la que están presentes, en contra de la voluntad de este Brigada manifestada al comienzo de la misma al Sr. Coronel, el Teniente Coronel Jefe de la PLMN del RAAA 74, D. Isidro , y el Suboficial Mayor D. Luis , este Suboficial informó de hecho ocurridos en la Unidad, de notable importancia, dese su incorporación a la Unidad 01 de octubre de 2013 (como ampliación a lo relatado en audiencia del 04 FEB 13 -punto 18º de los antecedentes de hecho de este recurso). A este Brigada, durante la audiencia, cuando estaba informando de los hechos relevantes que le habían ocurrido en la Unidad, el Sr. Coronel le dijo las siguientes frases: "ten cuidado, mucho cuidado con lo que dices...". "Estás salpicando mierda contra tres de mis oficiales, "estos papeles tuyos son humo, tendrás que demostrar lo que estás contando...,...; al ser preguntado sobre lo que quería contarle a GEFUTER (en relación a la audiencia solicitada antes relatada), este Suboficial le comentó al Sr. Coronel, que lo mismo que le había venido informando en audiencia ante él, de fecha 04 de febrero de 2013, y todo lo que le había contado en el día de la fecha.

A los pocos minutos este Brigada, empezó a encontrarse mal, intentando dar respuesta a las innumerables preguntas del Coronel, y a la vez intentar soportar el malestar psicofísico que estaba notando, y que cada vez se acentuaba más, (esta situación le resultaba muy difícil de soportar, e intentaba liberar tensión ejercitando la mano derecha en la izquierda tenía la boina -abriéndola y cerrándola, también movía los dedos de los pies dentro de las botas para intentar no desfallecer. Ejercicios estos que repitió desde que empezó a encontrarse mal)".

"29º.-2 Cursa Parte de Solicitud de Baja Temporal para el Servicio (Anexo II, Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio de personal Militar), por Contingencia Profesional por sufrir: "Síndrome con DIFE: 311, tratado en la Enfermería de la Base El Copero, alrededor de las 13:20 horas hasta las 14:20 horas del martes 7 de mayo (con alteración de la Tensión Arterial -a pesar de estar tratado de esta dolencia-, taquicardias,...). Siendo asistido por el Cte. médico Gordons; acaecido tras audiencia voluntaria con el Ilmo. Sr. Coronel JERAAA 74, para informar sobre hechos ocurridos en la Unidad. Estando presente el Sr. Teniente Coronel Jefe de la PLM, y el Sr. Suboficial Mayor, ambos del RAAA 74. Audiencia voluntaria esta, en la que estuvo de 35 a 40 minutos (desde su inicio hasta las 13:05 horas), en la posición inamovible de firme, ante los citados Mandos Superiores los cuales permanecieron sentados en todo momento. Siendo sometido a presión psicofísica, con innumerables comentarios y preguntas sobre cuestiones relativas al Servicio".

Tales afirmaciones se han revelado contrarias a la verdad por argumentos contenidos en los fundamentos de la convicción que se detallan a continuación

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Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario número 242/14, interpuesto por el Brigada del Ejército de Tierra DON Jose Manuel contra la resolución del Excmo. Sr. General del Ejército JEME de fecha 23 de octubre de 2014, dictada de conformidad con el informe de su asesor jurídico de la misma fecha, que con desestimación del recurso de alzada interpuesto confirmó la resolución del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de personal del Ejército de Tierra de fecha 10 de junio de 2014 dictada previo informe del asesor jurídico del anterior día 9 de junio, por la que se acordó la terminación del expediente disciplinario número NUM000 , imponiendo la demandante la sanción disciplinaria de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO a cumplir en Establecimiento Disciplinario Militar, como autor responsable de la falta grave de "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas", prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Resoluciones que confirmamos por ser conformes a Derecho

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Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente, brigada Jose Manuel , anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el tribunal sentenciador mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2016 , ordenando al propio la remisión de las actuaciones a esta sala.

Recibidas las actuaciones se pasaron a la sección de admisión, a los efectos de lo prevenido en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por LO 7/2015, de 21 julio, dictándose auto con fecha 23 de marzo de 2017, acordando la admisión del recurso de casación preparado por don Jose Manuel , concediendo al mismo plazo por treinta días para la interposición del recurso anunciado.

Personado ante esta sala el procurador don José Luis Barragués Fernández, en la representación indicada, formalizó el recurso de casación, en base a las siguientes alegaciones:

1. - Presunción de inocencia.

2. - Falta de motivación.

3. - Vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba para su defensa.

4. - Infracción principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

Finalmente concluye suplicando a la sala: «Que tenga por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen, se sirva admitirlo y dicte Sentencia por la que se tenga por preparado RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2016 dictada por el Tribunal Militar Central y en su virtud acuerde tener por anunciado y preparado el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala a la que me dirijo en el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario nº 242/14; y en su virtud remita las actuaciones de su razón al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes para comparecer ante dicho Tribunal.

PRIMER OTROSÍ DIGO: que, de conformidad con el art. 89.5 LJCA , la Sala de instancia, al remitir al Tribunal Supremo los autos originales y el expediente administrativo, está facultada para unir al oficio de remisión su opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, por lo que SUPLICO A LA SALA que emita opinión sobre la concurrencia en el presente caso de dicho interés casacional objetivo y conveniencia de jurisprudencia al respecto por el Tribunal Supremo, uniendo dicho dictamen al oficio de remisión».

El Ilmo. Sr. abogado del Estado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda presentó escrito con fecha 30 de junio de 2017, apuntando que en el escrito se apreciaban incomprensibles y numerosos errores y así en el suplico solicitaba se dicte sentencia por el que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente sea desestimado el recurso interpuesto, por ser la misma plenamente ajustada a derecho.

Concedido igualmente plazo para la contestación a la demanda al Excmo. Sr. fiscal togado, éste presentó escrito con fecha 13 de septiembre de 2017, solicitando se dicte sentencia acordando la desestimación del presente recurso de casación articulado por la representación procesal del recurrente, asimismo advertía los errores manifiestos en la interposición del recurso.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de 27 de septiembre de 2017, se señaló para su deliberación, votación y fallo, el día 24 de octubre de 2017, a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 2 de noviembre de 2017 y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. Se plantea con carácter previo por la ilustre representación del Estado una ausencia absoluta de técnica casacional por parte del recurrente y el defectuoso planteamiento del recurso. El ministerio fiscal de igual modo resalta ambos defectos.

Efectivamente, el abogado del Estado bajo el epígrafe titulado requisitos legales refiere que:

Establece el nuevo art. 92.5 que: en el escrito de oposición no podrá pretenderse la inadmisión del recurso", pero, acaece que, amén que en las 16 páginas del más que farragoso escrito de adverso no encontramos un solo motivo, el Suplico y el Primer Otrosí son del siguiente tenor:

"SUPLICO A LA SALA: Que tenga por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen, se sirva admitirlo y dicte Sentencia por la que se tenga por preparado recurso de casación contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2016 dictada por el Tribunal Militar Central y en su virtud acuerde tener por anunciado y preparado el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala a la que me dirijo en el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario nº 242/14; y en su virtud remita las actuaciones de su razón al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes para comparecer ante dicho Tribunal.

PRIMER OTROSÍ DIGO: que, de conformidad con el art. 89.5 LJCA , la Sala de instancia, al remitir al Tribunal Supremo los autos originales y el expediente administrativo, está facultada para unir al oficio de remisión su opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, por lo que SUPLICO A LA SALA que emita opinión sobre la concurrencia en el presente caso de dicho interés casacional objetivo y conveniencia de jurisprudencia al respecto por el Tribunal Supremo, uniendo dicho dictamen al oficio de remisión".

Suplico y Otrosí incomprensibles, que coinciden -errores incluidos- con los invocados en el escrito de preparación de 2 de diciembre de 2016.

1.º Incomprensibles, porque, la sentencia recurrida es la sentencia 121 de 13 de septiembre de 2016 .

2.º Incomprensibles, porque no se dicta sentencia teniendo por preparado un recurso de casación.

3.º Incomprensibles, porque las actuaciones ya fueron remitidas al Tribunal Supremo (auto del Tribunal Militar Central núm. 333 de 20 de diciembre de 2016 ); y,

4.º Incomprensibles, porque el Tribunal Supremo no emite su opinión, sino que dicta sentencia

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2. Hemos declarado reiteradamente que la finalidad del recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, regulado en el artículo 518 de la Ley Procesal Militar , consiste en la protección de los derechos fundamentales a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución española , remitiéndose a los que reconoce el artículo 14 de la Constitución y la sección primera del capítulo segundo de dicho texto Constitucional, siendo un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, en el que solo cabe examinar y decidir si la actuación de la administración o, lo que es lo mismo, si el acto recurrido que de ella emana ha afectado o infringido de manera real y efectiva y no meramente formal o aparente, alguno de estos derechos fundamentales expresamente reconocidos en los preceptos que se han citado.

   Es pues, desde la sola perspectiva de la Constitución y con la única finalidad de tutelar las libertades públicas y los derechos fundamentales por ella proclamados, como habrá de ser enjuiciado y resuelto el recurso que se examina, al amparo del procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario. En su consecuencia, tan solo procede analizar, ahora, los derechos fundamentales que, a juicio del demandante fueron vulnerados por la resolución impugnada en la instancia y no restaurada en la sentencia recurrida que, con reiterada virtualidad, constituye el único objeto de este recurso extraordinario con la excepción de aquellos supuestos con que la cuestión de legalidad ordinaria va indisolublemente unida a la violación de derechos fundamentales denunciados que por formar parte del denominado "bloque de constitucionalidad" permiten examinar si se ha vulnerado o no la legislación ordinaria al dilucidar si se ha respetado o violado el derecho fundamental contravenido.

3. Igualmente hemos reiterado que el objeto del recurso de casación es la sentencia de instancia y los razonamientos que en ésta dieron respuesta a las cuestiones allí planteadas. Es por ello que en sede casacional no cabe reproducir en los mismos términos el debate ya planteado y resuelto, sino que resulta imprescindible exponer una argumentación dirigida a criticar razonadamente la sentencia impugnada, no la resolución sancionadora, y combatir los errores, defectos y omisiones en que dicha sentencia hubiera podido incurrir, pero sin reproducir lo ya expuesto ante el tribunal de instancia, ignorando la respuesta y las razones que éste ha ofrecido.

4. En el presente supuesto el auto de la sala de admisión de fecha 23 de marzo de 2017 refiere que conforme a lo dispuesto en el art. 88.2. e) de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , puede apreciarse que existe interés casacional objetivo, cuando la sentencia interprete, o aplique infringiendo normas constitucionales sobre los derechos fundamentales.

   Pues bien, aun cuando el escrito de preparación presentado por el recurrente ante el tribunal hace referencia al interés casacional objetivo, lo cierto es que en su desarrollo no hay realmente una exposición del mismo, por relación o correspondencia con alguno de los supuestos y/o presunciones de interés casacional enunciados en el artículo 88, 2 .º y 3.º, LJCA , sino que la parte recurrente no hace más que reiterar sus alegaciones sobre el tema de fondo debatido en el litigio.

   Y ocurre que en la nueva configuración del recurso de casación contencioso administrativo introducida por la LO 7/2015, de 21 de julio (disposición final tercera ), se exige que se diferencien claramente la exposición de las infracciones sustantivas y procesales que se imputan a la sentencia de instancia, de un lado, y, de otro, la justificación de los supuestos en los que concurre interés casacional, por otra. En este caso, sin embargo, la parte recurrente, haciendo caso omiso del auto de la sala de admisión, dedica la mayor parte de su exposición a razonar las infracciones jurídicas que denuncia, pero, insistimos, nada dice con la indispensable concreción acerca del trascendental requisito del artículo 92.3 de la LJCA que establece:

   El escrito de interposición deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; y b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita

   .

   Dicho cuanto antecede, ello no obstante, y en aras de otorgar una tutela judicial efectiva daremos respuesta a las cuestiones planteadas obviando las cuestiones ajenas al objeto del recurso de casación deducido contra una sentencia dictada en un procedimiento contencioso administrativo militar preferente y sumario.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

A.- 1. Ante la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24, apartado 2 de la Constitución española , hemos venido afirmando reiteradamente hasta la saciedad, y así lo reconoce el recurrente, que el control constitucional de esta sala del Tribunal Supremo se reduce a verificar una triple comprobación:

1. La existencia de prueba de cargo respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No será suficiente por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado en su sentencia nº 159/87 , al señalar que: «Para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...».

2. Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a los principios básicos de contradicción y publicidad.

3. En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas STS-S 5.ª de 9.4.13 ).

2. Consecuentemente lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad de quien recurre a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

   Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004 , y en la de 16 de diciembre de 2010 , «por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada», y no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles. Circunstancias que en modo alguno resultan del planteamiento de este motivo de casación.

3. El tribunal de instancia rechazó esta misma cuestión por las razones ofrecidas en el fundamento segundo de su sentencia, tal como pone de manifiesto el abogado del estado destacando de ellas que:

   La identidad sustancial de las declaraciones prestadas por los testigos citados (los tres asistentes a la reunión del 7 de mayo de 2013; más el Capitán Amadeo y el Teniente Luis Andrés ) resta credibilidad a la versión exculpatoria dada por el expedientado, no concurriendo motivos que permitan cuestionar la credibilidad subjetiva de las declaraciones vertidas por tales testigos pues la coincidencia de las mismas permite excluir la concurrencia de ánimos espurios en todos ellos...

   Existe prueba... directa, que el expedientado pretende desconocer, cuya obtención y práctica no puede tildarse de ilegítima o irregular ni su valoración debe tacharse de ilógica, inverosímil o no razonable, por lo que... entendemos que concurre un acervo probatorio suficiente

   .

   En el presente supuesto, en modo alguno, el recurrente desvirtúa las razones por las que la sentencia recurrida descarta la vulneración del principio de presunción de inocencia. Antes bien, el tribunal de instancia señala los medios de la prueba válidamente obtenida y regularmente practicada que le llevaron a la más firme convicción de certeza de los hechos que se declararon probados, y lo ha razonado lógica y racionalmente, de tal forma que resulta posible conocer la ratio decidendi que presta apoyo al fallo, sin que quepa a la sala entrar en otras consideraciones propias del tribunal sentenciador.

   No ha lugar a la alegación.

   B.- 1. Se denuncia la falta de motivación e incongruencia de la sentencia.

   A la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre la incongruencia y la falta de motivación que se reprocha a la sentencia de instancia, resultaría bastante la lectura del motivo para concluir que la sala no silencia, las razones por las que llega al fallo. Y es que, como se ha dicho reiteradamente por este Tribunal Supremo, no puede asimilarse a la falta de motivación o incongruencia la discrepancia con los fundamentos de la sentencia, que es lo que acontece en el presente supuesto.

   Efectivamente, el Tribunal Constitucional, en sentencia 25/2012, de 27 de febrero , ha considerado que el vicio de incongruencia, entendido como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia judicial. Asimismo, distingue entre la incongruencia omisiva o ex silentio que se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, y la denominada incongruencia por exceso, incongruentia ultra petita que impide, por coherencia, que pueda darse más de lo solicitado o, la incongruentia extra petita que supone otorgar algo que no haya sido pedido, pues cualquiera de ellas conduce a un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes y, por ello, del objeto del proceso. Sin embargo, en ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada "incongruencia por error" que se produce, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en aquellos supuestos en los que "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( SSTC 15/1999, de 22 de febrero ; 124/2000 de 16 de mayo ; 211/2003, de 1 de diciembre ; 8/2004, de 9 de febrero , entre otras).

   En palabras del Tribunal Constitucional (sentencia 14.10.2002 ):

   «desde la perspectiva del total contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y, en particular, desde la óptica del contenido genérico asignado al mismo como derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo del litigio, no sólo congruente con las pretensiones de las partes, sino también razonable, no arbitraria y no incursa en error patente. Este nuevo enfoque del marco de enjuiciamiento constitucional de la pretensión del demandante de amparo se corresponde, como hemos señalado, «con el criterio de flexibilidad en la tutela de los derechos fundamentales, según doctrina reiterada de este Tribunal ( SSTC 167/1987, de 28 de octubre [RTC 1987/167] , F. 1 ; 184/1992, de 16 de noviembre [RTC 1992/184] , F. 2 ; 80/1994, de 14 de marzo [ RTC 1994/80] , F. 2 ; 99/2000, de 10 de abril [RTC 2000/99] , F. 6 ; 111/2000, de 5 de mayo [RTC 2000/111] , F. 6 ; 19/2001, de 29 de enero [RTC 2001/19] , F. 3 ; y 154/2001, de 2 de julio [RTC 2001/154] , F. 2, por todas)».

   En el presente supuesto no puede acogerse la queja del demandante, porque en el procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario seguido ante el Tribunal Militar Central, la parte actora entendió y así lo razonó que se había producido una vulneración del principio de presunción de inocencia; del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación; del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad; y del derecho a no sufrir indefensión por haberse denegado pruebas en el procedimiento sancionador.

   Consecuentemente con ello, las restantes partes formularon sus escritos de oposición, desarrollándose dentro de este marco el proceso, y se dictó la sentencia donde se dio cumplida respuesta a esta cuestión en el fundamento jurídico tercero y ello nos permite afirmar que la sentencia recurrida no ha incurrido en la incongruencia omisiva causante de indefensión prohibida por el art. 24 CE , porque no ha habido falta de respuesta del tribunal de instancia a las pretensiones de las partes, ni se ha dejado de contestar expresamente cuestión alguna planteada al mismo en el recurso contencioso administrativo militar preferente y sumario.

   Además no cabe sino advertir de que -como hemos venido reiterando- la incongruencia omisiva en la que haya podido incurrir el tribunal de instancia debe alegarse ante éste, haciendo uso de la facultad de complementación de la sentencia que establece el art. 267.5 de la LOPJ , sin perjuicio de que -para apurar así la tutela judicial que se nos pide y que esta sala trata siempre de dispensar- hayamos examinado la queja que se nos formula ( nuestra sentencia de 2.10.2017 ).

2. Tampoco se aprecia que exista una falta de motivación de la sentencia.

   Debemos recordar que la falta de motivación y la incongruencia son vicios de la sentencia que si bien pueden concurrir conjuntamente son independientes entre sí.

   Como ha dicho la sala tercera de este tribunal (STS.S 3.ª de 12.3.2003 ), el primero no es sino la ausencia de razonamiento que fundamenta jurídicamente el fallo y el segundo, como hemos visto, en su cuádruple vertiente de plus petitio, minimus petitio, ultra petitio e incongruencia interna, no consiste en otra cosa que resolver más de lo pedido, menos de lo pedido, algo distinto de lo pedido o resultar incongruente el razonamiento, es decir la motivación, con el fallo.

   La motivación de las sentencias constituye uno de los aspectos del derecho a la tutela judicial efectiva, conlleva que ésta ha de ser "suficiente" según exigencia del Tribunal Constitucional, con argumentos adecuados para las partes, dando o quitando razones de manera fundada, y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos legalmente establecidos que permitan constatar el acierto o desacierto en derecho del fallo dictado en la instancia.

   En el caso que nos ocupa, el fundamento de derecho tercero de la sentencia justifica razonablemente la decisión de desestimar la alegación sobre la falta de motivación de la resolución administrativa ya invocada en la instancia, sin que ahora se ofrezcan argumentos bastantes para desvirtuar los razonamientos ofrecidos por el Tribunal Militar Central, pues, como hemos dicho antes, lo que se aprecia no es otra cosa que la pretensión de la parte de sustituir esos razonamientos por los suyos propios.

   Se rechaza la alegación.

   C.- Indefensión por vulneración a utilizar medios de prueba pertinentes para su defensa.

   Ocurre que en el presente caso, en lo que concierne a la indefensión invocada que se dice afectada, esta sala no advierte el menor atisbo de merma en el otorgamiento en la instancia jurisdiccional de la dicha tutela que a todos promete el art. 24.1 CE , que hubiera causado la indefensión real y material que la Norma Fundamental proscribe.

   Y en lo que a la prueba inadmitida se refiere, esta sala ha de recordar que el derecho a la prueba guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE ; que ese mismo art. 24.2 CE , se ha de relacionar con el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y con el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; preceptos todos que no consagran, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra. De suerte que se habrá de valorar en cada caso la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, desde la perspectiva del derecho fundamental a la defensa, correspondiendo a los tribunales el control de las decisiones adoptadas al respecto (por todas, nuestra sentencia de 8 de abril de 2013 ).

   En igual sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2007 declaraba que conforme a la doctrina de la Sala, paralela a la establecida por el Tribunal Constitucional , el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento disciplinario no es ilimitado ( SSTC nº 168/91 , 26/00 y 47/00 ), y debe llevarse a cabo en un juicio de pertinencia de la prueba y de necesidad de la misma; de manera que el Órgano decisorio, tras esta valoración, decidirá y determinará la oportunidad de su práctica. En esta misma orientación, el propio TC (S. 45/00 ), precisa que para que la falta de actividad probatoria pueda llegar a producir una vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 24 CE , ha de concretarse en una efectiva indefensión del recurrente.

   En definitiva, hemos venido declarando de manera constante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba ( art. 24.2 CE ) que: a) Aquel no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC nº 168/91 , 233/92 y 26/00 ). b) El derecho a utilizar los medios de prueba es un derecho de configuración legal, por lo que es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( STC nº 101/89 y 47/00 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba admitidos en derecho. c) Es preciso que la falta de actividad probatoria se haya concretado en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC nº 219/98 y 45/00 ). d) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no pudieron probar y, por otro, que, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, la resolución del proceso podría haber sido otra, ya que sólo en tal caso hubiera podido apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa ( SSTC nº 69/01 y 45/00 ). Por todas nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2010 .

   Y es lo cierto que la sentencia del tribunal de instancia dio respuesta en su fundamento de derecho cuarto al entonces demandante y hoy recurrente.

   Efectivamente, dicha sentencia refiere que:

   La negativa del instructor del expediente a practicarla.... no resulta arbitraria ni irrazonada ya que, como bien concluye el citado instructor, la prueba que se propuso no es objetivamente pertinente, necesaria ni transcendente para acreditar la producción de los hechos relatados en el pliego de cargos y la participación en ellos del encartado, sin que, por consiguiente, de dicha denegación se derivara un efecto material de indefensión, un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa del expedientado, con el consiguiente perjuicio de sus intereses exigido por la doctrina del tribunal constitucional para estimar producida la indefensión

   .

   Se desestima la alegación.

   D.- Infracción del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

   Alega el demandante la vulneración del principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 CE , en su contenido de falta de tipicidad absoluta, pues entiende que los hechos probados no son constitutivos de la falta por la que se le sanciona.

   El artículo 25.1 de la Constitución define y fija el alcance del principio de legalidad: nadie puede ser condenado o sancionado, dice, por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. La importancia de este precepto la subraya el art. 9 del propio texto, según el cual la Constitución garantiza el principio de legalidad y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales.

   La legalidad se configura así como una vertiente del principio de seguridad jurídica, que tiene un amplio alcance y que se proyecta, no sólo hacia las normas penales sino también hacia las infracciones administrativas, razón de ser de los términos de los arts. 1 , 2 , 7 , 8 , 9 y 17 a 21 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre , vigente cuando acaecieron los hechos. El sistema español exige, de esta forma que la acción punible esté previamente determinada y sancionada en la ley antes de que se realice. Después de cometida, ninguna acción puede ser transformada en punible o sancionable si con anterioridad no ha sido definida como tal. Es el viejo principio enunciado en el Derecho Penal Nullum crimen, nulla poena sine lege , trasladado al campo de las infracciones administrativas y disciplinarias.

   Por su parte, el principio de tipicidad que, en efecto, está íntimamente vinculado al de legalidad del artículo 25.1 CE , consiste, como garantía fundamental del justiciable, en la necesidad de incardinación de los hechos que se imputan al expedientado en un concreto tipo que describa el ilícito disciplinario ex ante, recogido en norma de rango legal, al que aquellos se ajusten adecuadamente y al que se anude la sanción.

   El tipo aplicado en el presente caso es el contenido en el artículo 8 nº 18 de la LO 8/1998, de 2 de diciembre , de régimen disciplinario de las fuerzas armadas de hacer reclamaciones o basadas en aseveraciones falsas.

   En el mismo texto legal, se recogen las sanciones que puede imponer la autoridad disciplinaria (art. 9.2) y los efectos que producen las mismas (art. 14).

   El tipo disciplinario que se recoge en el artículo 8.18 de la LO 8/1998, de 2 de diciembre , de régimen disciplinario de las FAS, contiene dos proposiciones alternativas con los mismos efectos de constituir ilicitud sancionable como infracción grave. La primera se contrae a que aquellas manifestaciones sean en sí mismas contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas; mientras que la segunda de las modalidades viene referida a realizarlas meramente a través de los medios de comunicación o en forma colectiva, sin requerirse en este segundo supuesto típico la contrariedad a la disciplina, ni la falsedad de las mismas, sin que se exija tampoco en la norma, la exigencia de perjuicio para el servicio, (por todas la S. de 14/9/2009 ).

   Por cuanto antecede, no podemos sostener que se haya vulnerado el principio de legalidad, en su vertiente de falta de tipicidad absoluta denunciado, al no referirse el recurrente en su demanda ni a la esencia ni a la ausencia de un determinado tipo disciplinario, sino más bien, a la subsunción de una conducta en tal tipo, y esta cuestión, como viene declarando esta sala (por todas la S. de 13 de marzo de 1992 ), no es cuestión que afecte a la legalidad constitucional, sino que simplemente afecta a una adecuada o inadecuada calificación disciplinaria lo que es de legalidad ordinaria, y por tanto, no puede ser objeto de un proceso preferente y sumario del artículo 518 de la Ley Procesal Militar .

   Se rechaza la alegación.

   E.- Finalmente y por lo que hace referencia a la vulneración del artículo 17 de la Constitución debemos señalar que la sentencia de instancia, precisamente, en su antecedente de hecho tercero textualmente dice:

   Habiendo solicitado el recurrente la suspensión de la sanción impuesta, se tramitó la correspondiente pieza de suspensión, y tras recabarse los preceptivos informes de la autoridad sancionadora, de la fiscalía jurídico militar y de la abogacía del estado, se desestimó dicha solicitud por auto de esta sala de justicia de 12 de enero de 2015 por carecer de objeto dicha petición al haber resultado ya satisfecha, encontrándose el sancionado en libertad

   .

   Es más, la autoridad sancionadora, el Jefe del Estado Mayor del ejército, en su resolución de 23 de octubre de 2014 que hizo suyo el informe de su asesoría jurídica hubo de decir al recurrente que:

   La suspensión de la ejecución de la sanción recaída hasta que se pronuncie el Tribunal competente ante el que interponga el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario.

   Por lo que atañe a dicho alegato, la razón última que obliga a rechazar la pretensión suspensoria esgrimida por el interesado es, en definitiva, la desaparición sobrevenida del objeto sobre el que la misma se proyecta toda vez que, según se hace constar entre los antecedentes recibidos, el sancionado, tras su ingreso en el pertinente establecimiento disciplinario militar, ya obtuvo de S.E., con fecha 11 de julio del corriente, la suspensión del cumplimiento de la sanción que aquí cuestiona, a raíz del informe desfavorable a su internamiento librado por la Sanidad Militar y en el que se aconsejó, a la vista del cuadro psiquiátrico que le fue diagnosticado, el aplazamiento de su estancia en el antedicho centro disciplinario. Al encontrarse, por tanto, ya el Brigada Jose Manuel en situación de libertad, resulta evidente que, en la actualidad, carece de razón de ser y objeto dicha petición de suspensión al haber resultado ya satisfecha por motivos ajenos a los postulados en su actual escrito impugnatorio.

   Por otra parte, si bien es cierto que contra las sanciones disciplinaria impuestas por la comisión de faltas graves cabe la interposición ante el orden jurisdiccional militar del oportuno recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario por preverlo así el artículo 518 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar , que no exige el previo agotamiento, a tal objeto, de la vía administrativa y cuyo apartado f) prevé expresamente la posibilidad de suspensión de la decisión impugnada, es lo cierto que, conforme preceptúa el artículo 514 de la citada Ley Rituaria Castrense, dicha solicitud de suspensión ha de formularse, indefectiblemente, por medio de otrosí, de forma unidad, anexada e integrada en el propio escrito de promoción del recurso, siendo el Tribunal Militar competente -y no la Autoridad sancionadora o la competente para la revisión en vía de recurso de su decisión punitiva, como en definitiva pretende el recurrente- quien habrá de acordar lo procedente, previo informe, eso sí, de aquéllas. En cualquier caso, no existe constancia fehaciente, más allá de la expresada intención del recurrente, de la interposición de un supuesto recurso contencioso contra la sanción combatida, cuestión esta que, en cualquier caso y como y como ya ha quedado visto, deviene irrelevante a los efectos pretendidos por el interesado

   .

   El recurrente solicitó en la instancia la suspensión de la sanción tramitándose la correspondiente pieza de suspensión que fue resuelta por auto de 12 de enero de 2015 , tal como refiere la sentencia impugnada.

   Recordemos que la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal, por lo que dictada ésta, pierde virtualidad la suspensión de la ejecución del acto administrativo originariamente impugnado que hubiera podido decretarse, por lo que la alegación, ahora, en sede casacional carece de objeto, máxime cuando el propio tribunal de instancia al resolver la oportuna pieza de suspensión dice claramente que el recurrente se encontraba en libertad.

   Se desestima el motivo y con ello el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.