SAP Navarra 192/2017, 11 de Septiembre de 2017

PonenteFERMIN JAVIER ZUBIRI OTEIZA
ECLIES:APNA:2017:378
Número de Recurso92/2016
ProcedimientoProcedimiento sumario ordinario
Número de Resolución192/2017
Fecha de Resolución11 de Septiembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Navarra, Sección 1ª

S E N T E N C I A Nº 192/2017

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Magistrados/as

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

D.ª MARIA BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña, a 11 de septiembre del 2017.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento sumario ordinario nº 92/2016, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 7615/2015 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña, por un delito de agresión sexual a menor de 16 años, contra el acusado:

D. Anselmo, nacido el NUM000 del 1985, en Cali Valle del Cauca (COLOMBIA), hijo de Eduardo y de Carla, con NIE nº NUM001, domiciliado en CALLE000 / CALLE000, NUM002 - NUM003 NUM004 . de Pamplona/ Iruña, (NAVARRA) C.P. 31005, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 16 y 17 de diciembre de 2015, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. BARTOLOMÉ CANTO CABEZA DE VACA y defendido por el Letrado D. IVÁN JIMENO MORENO.

Ejerce la acusación particular, D.ª Loreto, representada por la Procuradora D.ª REBECA MAZA ALONSO, y asistida por la Letrada D.ª BEATRIZ GURUCELAIN LEZANO.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO, D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Instrucción N.º 5 de Pamplona/Iruña incoó las Diligencias Previas N. 7615/2015, en virtud de atestado elaborado por la Policía Municipal de Pamplona, en relación con un posible delito de agresión sexual.

Incoado por dicho Juzgado el correspondiente Sumario número 7615/2015, se dictó auto de procesamiento contra el acusado D. Anselmo, practicándose las actuaciones oportunas y remitiéndose dicho Sumario, una vez dictado auto de conclusión, a la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO

Habiendo correspondido el conocimiento de dicho procedimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, se formó el rollo n.º 92/2016, dictándose el correspondiente auto de apertura del juicio oral,

formulándose por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular los oportunos escritos de acusación y por la defensa el escrito de defensa.

Habiéndose señalado para el acto del juicio el día 5 de septiembre de 2017, se procedió con tal fecha a la celebración de dicho acto.

TERCERO

En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 183.2 º y 3 º, 191 y 192 del Código Penal, y de un delito de amenazas condicionales, previsto y penado en el artículo 169.1º del Código Penal .

Y estimando autor responsable de dicho delito al procesado D. Anselmo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito de agresión sexual, y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal, en el delito de amenazas, pidió que se le impusieren las siguientes penas:

Por el delito de agresión sexual, trece años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales. Interesó, también, que se le imponga la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la víctima, su domicilio, su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre, durante ocho años. Asimismo, que se le imponga la prohibición de comunicarse con la víctima, así como de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante ocho años.

Por el delito de amenazas condicionales, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

Solicitó, además, que el acusado indemnice a Arsenio en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales, más los intereses legales.

CUARTO

La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos de conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando que se impusieran al acusado las siguientes penas:

Por el delito de agresión sexual, 15 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales, interesando, además, que se le imponga la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la víctima, su domicilio, su centro de estudios o de trabajo, o de cualquier lugar en el que el menor se encuentre, durante el tiempo de la condena, y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio durante el tiempo de la condena.

Por el delito de amenazas condicionales, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

Solicitó, además, que el acusado indemnice a Arsenio en la cantidad de 25.000 euros por los daños morales, más los intereses legales.

QUINTO

La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución de su defendido

  1. HECHOS PROBADOS

Se declaran probados los siguientes hechos: El procesado D. Anselmo, con antecedentes penales, por haber sido condenado por un delito de amenazas en sentencia de 16 de junio de 2011, (habiendo extinguido la pena impuesta el 8 de agosto de 2014), en el mes de diciembre de 2015 residía en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM005 - NUM006 de Pamplona.

En dicha vivienda tenía alquilada desde hacía diez meses una habitación a Dª Loreto, la cual residía en esa vivienda en compañía de sus dos hijos, siendo uno de ellos Arsenio, nacido el NUM007 de 2004.

No quedó acreditado que el procesado, un día no precisado con exactitud de la primera quincena del mes de diciembre de 2015, encontrándose en la citada vivienda viendo una película en compañía del citado menor Arsenio, hubiere asido a éste con fuerza y, tras bajarle los pantalones y el calzoncillo, lo hubiere recostado o inclinado sobre un sofá, introduciendo uno de sus dedos en el ano del niño, manteniéndolo cerca de un minuto, ni que seguidamente amenazare al menor con matarlo si contaba a alguien lo sucedido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Habiendo planteado la defensa del acusado su disconformidad con la decisión de esta sala de que no declarase en el acto del juicio el menor supuesta víctima de los hechos, así como de que no se practicase en relación con el mismo la pericial psiquiátrica propuesta por dicha parte, comenzaremos dando respuesta a tales cuestiones.

Y al respecto, no podemos sino remitirnos a lo que ya expusimos en el auto de fecha 20 de diciembre de 2016, en virtud del cual adoptamos esas decisiones con las que muestra su disconformidad la defensa.

Señalamos en dicho auto lo siguiente: "...Se han examinado las pruebas propuestas por las partes y estimando las mismas pertinentes, procede su admisión para su práctica en el acto del juicio oral, a excepción de la prueba pericial psiquiátrica c) solicitada por la defensa del procesado, al haberse practicado ya pericial psicológica sobre los aspectos que solicita, siendo improcedente reiterar una prueba sobre los mismos aspectos, en lo esencial, que la que ya se practicó, debiendo evitar el riesgo de victimización secundaria o reiterada de la posible víctima como impone el art. 19 de la Ley 4/2015, de 27 de abril .

Todo ello, sin perjuicio de que dicha defensa pueda interesar, a su costa, la oportuna pericial basada en la documentación e informes ya obrantes en autos, en relación con los aspectos a los que se refiere la citada "pericial psiquiátrica c"

En cuanto a la declaración del menor, se practicará la reproducción en el acto del juicio de la grabación de la prueba preconstituida, constando en autos informe psicológico de fecha 14 de marzo de 2016 que desaconseja la nueva declaración del menor en el acto del juicio.:.".

Y esa motivación la damos por reproducida.

Cabe añadir, reiterando lo ya argumentado, que el Tribunal Supremo ha venido otorgando validez y eficacia a la prueba preconstituida, practicada y reproducida como se ha hecho en el caso que nos ocupa, en diferentes sentencias, pudiendo citarse al respecto las sentencias de fechas 22 de julio de 2006, 10 de marzo y 10 de diciembre, ambas 2009.

Más recientemente, reiterada doctrina jurisprudencial (así, sentencias del Tribunal Constitucional 74/2011 y 75/2013 y del Tribunal Supremo de fechas 28 de abril de 2016, 11 de octubre de 2016, etc.) avala la legitimidad de esa decisión, en aquellos supuestos en los que se aprecien unas causas o intereses legítimos que lo justifiquen suficientemente, debiendo ser ponderado ello con el derecho fundamental a la defensa del acusado.

Se concluye de dicha doctrina que cuando la víctima es menor de edad, apreciado riesgo de victimización secundaria, y habiéndose desarrollado correctamente la prueba preconstituida, respetando el derecho de contradicción del procesado, con el fin de evitar el referido riesgo de victimización secundaria, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada en el juicio oral.

Reiterando lo que decidimos en aquel auto, estimamos que en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el contenido del informe psicológico emitido, que pone de manifiesto el citado riesgo de...

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