SAP Madrid 189/2017, 30 de Junio de 2017
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2017:9776 |
| Número de Recurso | 237/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 189/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0022839
Recurso de Apelación 237/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 165/2016
APELANTE: D. Juan Ignacio y Dña. Josefa
PROCURADOR D. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA
APELADO: BANCO SABADELL S.A.
PROCURADOR Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 165/2016 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Juan Ignacio Y DOÑA Josefa, representados por el Procurador DON JAVIER FREIXA IRUELA y defendidos por el Letrado DON IGNACIO JOSE FERRER-BONSOMS MILLET, y como parte apelada BANCO DE SABADELL S.A., representada por la Procuradora DOÑA BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO y defendida por el Letrado DON LINO ÁLVAREZ ECHEVERRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/10/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/10/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por presentada por DOÑA Josefa y DON Juan Ignacio (con representación técnica de DON JOSE JAVIER FREIXA IRUELA); frente a la entidad crediticia BANCO DE SABADELL, S.A. (actuando por medio de DOÑA BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO) absolviendo ésta de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso".
En fecha 3 de enero de 2017 se dicta auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No ha lugar a aclarar ni complementar la sentencia dictada el 14 de octubre del año 2016, solicitud planteada por DOÑA Josefa y DON Juan Ignacio, con representación técnica de DON JOSE JAVIER FREIXA IRUELA".
Notificadas las mencionadas resoluciones, contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la representación de la demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de junio de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Sentencia de primera instancia
La sentencia de primera instancia desestima la demanda formulada, en su fundamento primero se señala que los actores adquirieron sendos productos financieros estructurados por importes de 150.000 € y 450.000 €, el primero de ellos con el soporte de las acciones de Total, Credit Agricole e Ing, y el segundo con otras del Banco Santander y BBVA, financiando parte de la doble inversión con un préstamo otorgado por el mismo Banco Urquijo (hoy Sabadell) de 390.000 €, en la documentación unida a la demanda consta claramente respecto de las dos inversiones "CAPITAL: NO GARANTIZADO". La parte actora considera ambas viciadas de nulidad relativa, al haber incurrido en error esencial y excusable. Tras reseñar las disposiciones y jurisprudencia al respecto, en el caso de autos, fiada por los actores la demostración de su error a la prueba indiciaria, es lo que cierto que determinados hechos base, irreconciliablemente opuestos, contradicen esta presunción. Así, la testigo doña Montserrat, propuesta por los actores, declaró: que fue don Juan Ignacio quien se dirigió a ella solicitándole bonos estructurados, producto financiero que manifestaba conocer y en cuya adquisición estaba interesado. Que don Juan Ignacio entendía perfectamente el alcance de lo que adquirió, así como el hecho de que el capital no estuviera garantizado, mantuvieron conversaciones telefónicas y presenciales, siendo sus correos electrónicos respuestas a las mismas, no aconsejó a don Juan Ignacio que solicitara un préstamo para financiar buena parte de la inversión. En estos términos, el alegado error esencial y excusable no ha resultado probado con seguridad jurídica bastante. En cuanto a la presunta conculcación de los deberes de información no ha quedado acreditada la misma, por un lado, pues la declaración de la testigo no puede valorarse en términos abstractos, sino en consideración al previo conocimiento del producto por don Juan Ignacio y su iniciativa expresa en la adquisición, de otro, resulta relevante que no adquirió ninguno de los reflejados por doña Montserrat en su primer correo, sino otros. Doña Montserrat expuso que, con absoluta seguridad, las fichas de los dos productos financieros fueron entregadas a don Juan Ignacio antes del otorgamiento del doble consentimiento, sin perjuicio de que se volvieran a mandar sin duda a instancia del inversor (inversor que cuando recibió las fichas anejas a un correo electrónico, tras el perfeccionamiento negocial, obvió cualquier comportamiento reactivo, incluida la queja o la reclamación). Admitida la vigencia de la normativa anterior a la normativa Mifid, no se ha demostrado que aquella no fuera cumplida, ni se acredita incumplimiento grave de la demandada, ni aún el irregular o anormal. No se aprecia el enriquecimiento injusto.
Motivos de recurso
Frente al pronunciamiento desestimatorio de la demanda interpone recurso de apelación la representación de los demandantes, en el que tras reseñar las conclusiones de la sentencia y los hechos acreditados, se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
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- Asesoramiento en material de inversión. Existe asesoramiento en materia de inversión. En este caso, si bien don Juan Ignacio tuvo la iniciativa en acudir a la entidad a recibir información de una posible inversión,
fue la empleada de la entidad la que recomendó productos (bonos estructurados) de la propia entidad. Dicha recomendación fue personalizada. La banca privada de la entidad ofrece una atención personalizada, adaptando su perfil de riesgo, necesidades y horizontes temporales.
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- Incumplimientos de la entidad acordes a la doctrina del Tribunal Supremo en Bonos Estructurados. El deber de información en la recomendación por parte de la entidad de bonos estructurados tiene un "estándar elevado"; y deberá ser prestado con suficiente antelación.
Con base a los hechos acreditados, constan estos incumplimientos de la entidad: 1.- Defecto formal en la formalización de la inversión. 2.- Ausencia de un estudio previo de los clientes, con objeto de adecuar el producto a la experiencia inversora de los actores; y en su caso, efectuar las advertencias sobre la posibilidad de que estuviera contratando un producto que excede el nivel de riesgo que podían y querían asumir los actores. 3.- Como consecuencia de lo anterior, ausencia de explicación de los riesgos, dado que se ofreció como un producto acorde al perfil de los actores. 4.- La entidad debió advertir que el producto no era acorde al perfil de los actores. 5.- Información precontractual y contractual insuficiente: La información que Banco Urquijo debió facilitar a los actores no fue suficiente, ni apropiada. 6.- Entrega de los términos y condiciones finales varios meses después de suscribir la orden de compra. 7.- Venta a precio fuera de mercado: "Precio de un valor financiero": se determina por el valor razonable en el mercado en ese momento. 8.- Otros incumplimientos: Conflicto de interés: este conflicto es difícil de gestionar cuando estructurador, originador, depositario, agente de cálculo y contrapartida directa coincide en la misma persona, en este caso Barclays.
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- Incorrecta valoración de la prueba. La carga recae sobre la entidad. Incorrecta valoración de la testifical (acorde a los documentos y hechos); ausencia de interrogatorio de parte. Carga de la prueba sobre la entidad: La sentencia recurrida entiende que la carga de la prueba de los incumplimientos de la entidad recae sobre los actores (página 8 de la resolución). Tal modo de proceder es contrario a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba. En concreto, referimos la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, que establece la presunción de error en el caso de que la entidad no haya efectuado el estudio previo del cliente (como es el caso). La testifical de la empleada (que además trabaja en la entidad, como manifestó al inicio de la vista) no puede ser considerada la prueba principal.
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- Procede estimar la acción de daños y perjuicios por incumplimientos de la entidad.
En caso de no estimar las acciones ejercitadas con carácter previo, debe estimarse la acción de indemnización de daños y perjuicios con base en los hechos referidos acreditados, y en la doctrina del Tribunal Supremo. En concreto: Según la doctrina del Tribunal Supremo, la ausencia de estudio previo del cliente, supone condenar a la entidad por los daños y perjuicios causados por la inversión ruinosa.
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ATS, 18 de Diciembre de 2019
...contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 14.ª) en el rollo de apelación n.º 237/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 165/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 89 de Mediante diligencia de ordenación de 4 de ......