SAP Guipúzcoa 201/2017, 14 de Julio de 2017

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Julio 2017
EmisorAudiencia Provincial de Guipúzcoa, seccion 2 (civil y penal)
Número de resolución201/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/007499

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2016/0007499

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2152/2017 - I

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 412/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ALLE 2000 S.L., ANLO 2000 S.L., ARZABA 2000 S.L., GUIRU 2000 S.L., LENON 2000 S.L., JESUS LEONET ORONOZ, JOSE ANTONIO LOPETEGI LEGORBURU y TXIMIST 2001 S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA y SARA ARAMBURU CENDOYA

Abogado/a / Abokatua: DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO y DAN ORTEGA ALONSO

Recurrido/a / Errekurritua: MAQUINARIA GEKA .S.A

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO PIPO MALGOSA

S E N T E N C I A Nº 201/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D/Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de julio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 412/2016

del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de ALLE 2000 S.L., ANLO 2000 S.L., ARZABA 2000 S.L., GUIRU 2000 S.L., LENON 2000 S.L., JESUS LEONET ORONOZ, JOSE ANTONIO LOPETEGI LEGORBURU y TXIMIST 2001 S.L., todos ellos en calidad de apelantes - demandantes y representados por la Procuradora SARA ARAMBURU CENDOYA, y defendidos por el Letrado DAN ORTEGA ALONSO, contra MAQUINARIA GEKA,

S.A apelada - demandada, representada por el Procurador JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendido por el Letrado ANTONIO PIPO MALGOSA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de febrero de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El 9 de febrero de 2017 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"1º) Desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Mendavia, en nombre y representación de Fátima, frente a Severino, denegando la modificación de medidas solicitada por la actora, sin expresa imposición de costas.

  1. ) Desestimo la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Arostegui, en representación de Severino, denegando la modificación de medidas solicitada por el actor reconvencional, sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 10 de julio de 2017.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO

Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por la representación legal de las mercantiles Arzaba 2000 SL., Gruiru 2000 SL, Anlo 2000 SL., Tximist 2000 SL., Alle 2000 SL., Lenon 2000 SL., y D. José Antonio Lopetegui Legorburu y D. Jesus Leonet Oronoz (en adelante Arzaba y otros), se interpone recurso de apelación frente a la sentancia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se estime íntegramente la demanda por ellos formulada, en base a los siguientes motivos:

Por infracción del art. 218 LEC por error en la apreciación y valoracion de las pruebas. La Junta General ordinaria a celebrar el 16 de julio de 2.015 se notificó a los accionistas por correo certificado con constancia notarial, siendo remitidos los mismos el viernes día doce de junio, recibiéndose por el primero de los accionistas minoritarios el lunes día quince de junio y el miercoles día 17 a los últimos, y el sábado día veinte se recibe en el domicilio social de Geka el complemento de convocatoria remitido por los accionisas minoritarios, por lo que dicho complemento de la convocatoria tuvo lugar en el plazo y la forma prevista en el art. 172 LCS .

Según el juzgador de instancia el plazo de cinco días a de computarse tomando como referencia aquél en que se hubiera remitido el anuncio de convocatoria al último de los socios. Sin embargo, dicho razonamiento es absurdo, ya que de seguirse el mismo, el plazo de cinco días comenzaría a correr sin tener algunos accionistas conocimiento alguno de la existencia de la convocatoria o su contenido, ya que dependería de la celeridad o no del servicio de correos en la entrega de los certificados,. Además, en este caso, se remitieron justo un viernes con un fin de semana de por medio, por lo que no puede considerarse que el plazo de cinco días deba computarse conforme al art. 176 LCS, por lo que la interpretación efectuada por el juez a quo abre las puertas para el abuso por parte del Administrador o de la misma sociedad en perjuicio de los accionistas minoritarios.

La sentencia que se cita en la sentencia recurrida del TS de 13/06/2012 conduce a conclusiones contrarias a las plasmadas en la sentencia, por lo que no cabe interpretar la norma del art. 172 de forma que la tutela de las minorías pueda facilmente ser burlada y que el incumplimiento por parte del órgano de administración quede sin sanción pese a la actuación de buena fe de la minoría.

No cabe aplicar analógicamente el art. 176.2 LSC, sino más bien debería aplicarse analógicamene el art. 446 LSC que viene referido al conocimiento por el socio de la convocatoria, y que dicho conocimiento puede asumirse en función del acuse de recibo que servirá de acreditación fehaciente ( art. 4 CC ), sin que exista identidad de razón entre los arts. 172 y 176, pues responden a finalidades distintas. El art. 176 está pensado

para evitar el abuso de los socios en orden a impedir la celebración de la junta y prevé un plazo relativamente amplio de un mes, mientras que el art. 172 contempla un plazo muy corto previendo un derecho ejercitable por los accionistas una vez que éstos tengan conocimiento o puedan tenerlo de cuándo se celebrará la junta y su contenido. Además, si se entiende que el cómputo para solicitar el complemento de los cinco dias debe comenzar desde el siguiente a la entrega de la comunicación al accionista o desde que se tiene aviso se evitaría igualmente el uso abusivo del retraso que se pretende con el art. 176, existiendo doctrina autorizada que apoya la tesis aquí mantenida.

El art. 1969 CC, con las salvedades pertinentes, recoge como principio general del derecho el que, salvo disposición en contrario, los cómputos y plazos no comenzarán a contar hasta el día en que pudieron ejercitarse, una interpretación restrictiva como la ralizada por el juzgador de instancia, sería contraria al derecho a la tutela judicial efectiva y a los principios generales del derecho.

Respecto del fondo del asunto sobre el que no se ha pronunciado el juzgador de instancia, la parte recurrente considera que resulta justificada su pretensión.

SEGUNDO

Por la representación legal de Arzaba 200 SL y otros, accionistas minoritarios todos de la mercantil Maquinaria Geka SA ( en adelante Geka) se interpuso demanda frente a ésta última solicitando que se declarase la nulidad de la Junta General Ordinaria de accionistas celebrada el 16 de julio de 2.017 por haber incumplido la demandada la obligación de publicar el complemento de convocatoria solicitado.

Por su parte, la demandada, se opuso a la anterior pretensión alegando, de manera resumida y a los efectos que aquí nos interesan: caducidad de la acción por haberse ejercitado fuera de plazo, que la remisión mediante fax del complemento no constituye un medio de notificación fehaciente y que la solicitud de complemento se remitió fuera del plazo de cinco días establecido por la ley, alegando igualmente conducta desleal y mala fe en los accionistas demandantes.

La sentencia ahora recurrida, despues de analizar los motivos de oposición antes expuestos, desestima la la caducidad alegada por entender que la demanda se presentó en plazo hábil para ello, analiza el juez a quo lo que debe entenderse por notificación fehaciente, concluyendo que la notificación por fax, aún no siendo un medio de notificación fehaciente, en ese caso se tiene por válida porque la propia demandada reconoce la correcta recepcion de la misma habiendo tenido conocimiento del contenido de la comunicación, la fecha y el remitente, y en cuanto a la recepción en plazo de la solicitud de complemento del orden del día, considera el juzgador de instancia que la notificación en este caso se realizó fuera del plazo de cinco días establecido en el art. 172 LSC, ya que los estatutos establecen que la convocatoria se realizará de manera individual a cada accionista por remisión de correo certificado con acuse de recibo, por lo que los cinco días deben empezar a contar desde que se remitió la notificación de la convocatoria al último de ellos, porque así se desprende del art. 176.2 LSC y doctrina autorizada, y, en consecuencia, desestima la demanda formulada.

TERCERO

Tal y como ha quedado formulado el recurso de apelación, la cuestión a dilucidar en esta alzada consiste en determinar si la...

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