SAP Asturias 263/2017, 21 de Julio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Julio 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 263/2017 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00263/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33036 41 1 2013 0101719
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLANES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000341 /2013
Recurrente: VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.
Procurador: VICENTE BUJ AMPUDIA
Abogado: JUAN CARLOS GORTAZAR BEREINCUA
Recurrido: METROVACESA SUELO Y PROMOCION S.A., Esteban, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, Sandra, Iván
Procurador: VICENTE BUJ AMPUDIA, VICENTE BUJ AMPUDIA, CRISTINA DIAZ GALLEGO,, SONIA MARIA GALGUERA AMIEVA
Abogado: MARIA PILAR MARTIN BOLEA, CLAUDIO TURIEL DE PAZ, LUIS FERNANDEZ DEL VISO,, PEDRO MORELL POU
RECURSO DE APELACION (LECN) 159/17
En OVIEDO, a veintiuno de Julio de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº263/17
En el Rollo de apelación núm.159/17, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 341/13, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Llanes, siendo apelante-impugnado VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./ a Buj Ampudia y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Gortazar Bereincua; y como parte apelada-impugnante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Díaz Gallego y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Fernández del Viso, como parte apeladas METROVACESA SUELO Y PROMOCIÓN, demandada en primera instancia, representado/a por el/la
Procurador/a Sr./a Buj Ampudia y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Martín Bolea, DON Esteban, demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Buj Ampudia y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Turiel de Paz, DON Iván, demandado en primera instancia representado/a por el/la Procurador/a Sr./ a Galguera Amieva y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Morell Poo y DOÑA Sandra, demandada en primera instancia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Llanes, dictó sentencia en fecha 13-09-16 y auto de rectificación de fecha 16-01-17, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente:
SENTENCIA 13-09-16 : "Que ESTIMANDO PARCIALMENE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Díaz Gallego, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", contra la compañía promotora "METROVACESA SUELO Y PROMOCIÓN, S.A.", DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a reparar los defectos señalados en el Fundamento de Derecho Undécimo de esta sentencia y en la forma descrita en el mismo (esto es, conforme a lo dispuesto en el informe pericial de Doña Macarena ), bajo apercibimiento de que, de no efectuarlo en el plazo que prudencialmente se fija en tres meses, se ejecutará a su costa por un tercero.
Sin pronunciamiento alguno ni absolutorio ni condenatorio en cuanto a los terceros intervinientes Don Esteban
, Don Iván, Doña Sandra, y la mercantil "Vías y Construcciones, S.A.". Y declarando expresamente que no existe responsabilidad alguna en los vicios o defectos constructivos objeto de esta litis por parte de Don Esteban, Don Iván, Doña Sandra .
Cada parte abonará las costas causadas a su costa y las comunes por mitad. Asimismo se imponen a Metrovacesa las costas causadas a instancia de los terceros intervinientes Don Esteban, Don Iván y Doña Sandra . Y debiendo "VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.", asumir las suyas."
AUTO RECTIFICACIÓN 16-01-17: "SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 13 de septiembre de 2016 en el sentido de que allí donde se dice "vivienda del portal NUM000, escalera DIRECCION001, piso NUM001 " debe decir "vivienda del portal NUM000, escalera DIRECCION001, piso NUM002 ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte Vías y Construcciones S.A., del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada-impugnante. En fecha 20-04-17, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:
" PRIMERO.- El artículo 460 de la LEC, en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista.
Es así que la parte actora no manifestó su intención de valerse de perito de designación judicial al tiempo de interponer demanda, ni tampoco lo hizo en el acto de la audiencia previa, cual habrían autorizado los artículos 339 y 427 de la LEC a la vista de la controversia suscitada sobre la reparación de parte de los efectos indicados en el escrito rector de autos, de manera que, en este punto, la parte no puede protestar por el ulterior rechazo de una prueba propuesta de forma intempestiva.
Es sabido que la LEC se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.
Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.
Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C
.; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios,
instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.
La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, porque el artículo 433, apartado segundo, indica que, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubieren alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas en el artículo 286.
Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.
En consecuencia debe confirmarse también el rechazo de un acta notarial que, aunque de fecha posterior a la demanda y contestación de las demandadas, se refiere a una situación de hecho preexistente, de modo que en el mejor de los casos debería haber sido aportada en la audiencia previa al amparo de lo dispuesto en el artículo 265.3 de la LEC .
La situación es distinta en lo que atañe al reconocimiento judicial pues, cumplido el presupuesto procesal de proposición en tiempo y forma, y rechazado el recurso de reposición intentado en la audiencia previa, debe este Tribunal comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C ., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo, indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera...
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