SAP Barcelona 433/2017, 20 de Junio de 2017
| Ponente | JORDI LLUIS FORGAS FOLCH |
| ECLI | ES:APB:2017:6562 |
| Número de Recurso | 1002/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 433/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 1002/2016-M
Juicio Ordinario núm. 835/2014
Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cerdanyola del Vallès
SENTENCIA núm. 433/2017
Ilustrísimos Señores Magistrados:
VICENTE CONCA PÉREZ
MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Cerdanyola del Vallès a demanda de VIDEO JOC SL contra Victoria pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada comparecida la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante Victoria representada por la procuradora de los tribunales Sra. Sonia Almero Medina y defendida por el letrado Sr. Lourdes Ortuño Blanch, así como la parte demandante, en calidad de parte apelada, representada por el procurador de los tribunales Sr. Andrés Carretero Pérez y defendida por el letrado Sr. Ricard Peñuelas Masip.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: FALLO: Que estimando la demanda formulada por VIDEO JOC S.L. representada por el Procurador Sr. Gros frente a Dª Victoria debo declarar y declaro la resolución del contrato suscrito el 11 de febrero de 2014 entre los litigantes, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes sumas:
-
2748 Euros en concepto de parte proporcional correspondiente a la parte del contrato pendiente
-
24.675 Euros en concepto de clausula penal
Cantidades que se incrementaran los intereses legales desde la reclamación judicial hasta la fecha de la sentencia en que serán de aplicación los intereses del artículo 576 LEC
Todo ello con expresa condena a la demandada respecto de las costas causadas en la instancia. >>
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día seis de junio pasado.
Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.
1.1.- Como señaló la sentencia de la primera instancia, la demanda formulada por VIDEO JOC SL contra Victoria de la que traen causa las presentes actuaciones, parte de la existencia de un contrato de instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas otorgado entre las partes litigantes en fecha 11 de febrero de 2012, cuya objeto, en particular, fue la instalación de dos máquinas recreativas en el negocio de hostelería denominado "Bar Beatriz" que regentaba la hoy demandada.
1.2.- Según la cláusula sexta del referido contrato, la parte demandante entregó la cantidad de 3000 euros a la demandada primera instancia, así como que, en el pacto segundo del contrato, se estipuló que el contrato entraba en vigor en la misma fecha de su suscripción, 11 de febrero de 2012, y finalizaba a los cinco años de la obtención por VIDEO JOC SL de las autorizaciones de emplazamiento definitivas de máquinas recreativas y de juego que concede la Dirección General del Juego de la Generalitat de Catalunya a nombre de la demandada, y que, según el pacto décimo si el titular del establecimiento no cumpliera con sus obligaciones contractuales, VIDEO JOC SL podrá exigir el cumplimiento íntegro del contrato o bien su resolución, y en caso de optarse por la resolución contractual, se estableció que se podría reclamar la devolución del importe equivalente a la parte proporcional correspondiente al tiempo que reste pro cumplir de contrato, más los intereses de demora calculados al tipo de interés legal, y asimismo, en concepto de cláusula penal que para el caso de incumplimiento por el titular del establecimiento y con total independencia de los daños y perjuicios a que hubiera lugar, una indemnización de 108 euros por cada máquina tipo B y por cada semana que reste por cumplir hasta la fecha de finalización del contrato sin necesidad de requerimiento previo.
1.3.- La sentencia de la primera instancia que ahora recurre la parte demandada, estimó íntegramente la demanda formulada y declaró resuelto el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y condenó a la demanda al pago de 2.748 euros en concepto de parte proporcional correspondiente a la parte del contrato pendiente y 24.675 euros en concepto de cláusula penal>>. Frente a esos pronunciamientos recurre ahora en apelación la meritada demandada.
2.1.- En el primero de los motivos, se reitera la pretensión de nulidad de la cláusula penal, por abusiva, al tratarse de un contrato de adhesión que no cumple el requisito de la reciprocidad. Sin embargo, como ya puso de manifiesto la sentencia de la primera instancia, en el caso, si bien se trata de un contrato de adhesión, la demandada no cumple los parámetros normativos para ser considerada consumidora a los efectos pretendidos.
2.2.- En dicho sentido, el art. 2.b Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, expresa: "«consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional."
El art. 2.a) de la Directiva 2005/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»), lo define :"«consumidor»: cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión;"
2.3- En el art. 3 del RDL 1/2007, modificación Ley 3/2014, se describe el concepto general tanto de consumidor como de usuario de la siguiente manera:
A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su...
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