SAP Córdoba 450/2017, 13 de Julio de 2017

PonenteCRISTINA MIR RUZA
ECLIES:APCO:2017:633
Número de Recurso665/2016
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución450/2017
Fecha de Resolución13 de Julio de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL- Juzgado de Procedencia: Primera Instancia e Instrucción Núm.1 de DIRECCION000

Autos: Juicio Modificación Medidas Definitivas Núm. 221/2015

ROLLO NÚM. 665/2016

SENTENCIA NÚM. 450/2017

Iltmos.Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS:

D. Fernando Caballero García

D. Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a trece de julio de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.1 de DIRECCION000, a instancias de Dª Gregoria, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Berrios Villalba y asistida de la Letrada Dña. Juana María de la Rosa Calero, contra D. Justiniano, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Dolores Requena Jiménez, siendo la Procuradora en esta alzada, Dña. Encarnación Villén Pérez y con asistencia del Letrado D. Juan Parejas López, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en esta alzada parte apelante la Sra. Gual Prat y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm.1 de DIRECCION000 con fecha 02.12.2015, cuyo fallo es como sigue:

" Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Berrios Villalba, en nombre y representación de Dª. Gregoria, contra D. Justiniano, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª. Dolores Requena Jiménez; sin expresa condena en costas.

Ello sin perjuicio, de que los progenitores, de común acuerdo, y en cada momento, puedan acordar las modificaciones que estimen más convenientes en interés de sus hijos."

SEGUNDO

Contra la referida sentencia el Procurador de los Tribunales D. Manuel Berrios Villalba, en representación de Dª. Gregoria, interpuso recurso de apelación y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que con estimación de sus pretensiones acuerde la práctica de las pruebas indebidamente inadmitidas y la celebración de la vista, o en su caso la nulidad de la sentencia, devolviendo los autos para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de DIRECCION000 a fin de practicar las citadas pruebas, con plazo para conclusiones escritas previo al dictado de la sentencia, o subsidiariamente caso de ser inadmitido el motivo primero, se estima la demanda con todos sus pronunciamientos favorables, con expresa condena en costas del demandado, tanto de la instancia como del recurso, si se opusiera.

TERCERO

El Juzgado realizó los preceptivos traslados habiendo presentado escrito de oposición la representación de D. Justiniano, y de adhesión al recurso el Ministerio Fiscal, cuyos contenidos igualmente se dan por reproducidos, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose acordado por Auto de fecha 9.9.2016 la pericial consistente en que se emitiera informe por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, y tras distintos recordatorios para su cumplimiento, fue finalmente remitido el 31.5.2017, habiéndose celebrado la preceptiva vista así como la exploración judicial del menor Carlos Ramón el día 11.7.2017.

CUARTO

En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En la sentencia dictada en la instancia se desestima la pretensión planteada por Dña. Gregoria de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 26.2.2013 (autos núm.45/2011).

En la demanda se insta (1) que se declare la guarda y custodia compartida del modo consensuado y existente desde junio de 2014, consistente en que la progenitora recoge a sus hijos los martes y jueves a la salida del comedor escolar y los reintegra directamente al colegio al día siguiente, siendo recogidos de forma alterna los viernes por el progenitor que corresponda, y (2) que se elimine la pensión alimenticia con cargo a la actora, asumiendo cada progenitor los gastos alimenticios que se generen durante su permanencia con ellos y el resto de los ordinarios así como los extraordinarios, que sean abonados al 50%.

La sentencia destaca la relevancia del informe pericial del equipo psicosocial emitido con ocasión del divorcio, en el que se reflejaba que los menores se encontraban perfectamente adaptados al hogar paterno, mientras que el apego de los menores con la madre era "ambivalente e inseguro", sin que la actora hubiera acreditado que el sistema de custodia compartida sea el más beneficioso, siendo así que la prueba testifical practicada acredita que no es infrecuente que la Sra. Gregoria sufra alteraciones emocionales derivadas de los continuos cambios de pareja, a lo que une la distancia que media entre la residencia del padre (localidad de DIRECCION001 ) y de la madre (en Córdoba capital).

La parte actora apela la sentencia que desestima su pretensión con el argumento de no existir alteración sustancial y permanente de las circunstancias tenidas en cuentas, invoca infracción de garantías y normas procesales que le han causado indefensión y tras solicitar la práctica de prueba, reitera su petición que se declare la guarda y custodia compartida de ambos menores.

SEGUNDO

Se esgrime, en primer lugar, vulneración de lo dispuesto en los artículos 770.4 º y 443 y concordantes de la LEC y en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la prueba, que le ha causado indefensión, al denegarse la práctica totalidad de la prueba.

Ha de rechazarse este primer motivo por cuanto la parte recurrente propuso en esta segunda instancia la prueba que le fue denegada en la primera, por lo que este tribunal al resolver sobre la misma ya se pronunció en relación a lo indebido o no de la prueba de instancia. En concreto se admitió por Auto de fecha 9.9.2016, la práctica del informe psicosocial a emitir por el Equipo Adscrito a los Juzgados de Familia para que previa entrevista personalizada se pronuncie sobre la idoneidad del establecimiento de un régimen de custodia compartida, y librar el oficio interesado a la empresa en la que trabaja el demandado, y se inadmitió el resto de la propuesta por la razones allí expuestas.

Al respecto ha de tenerse en cuenta, y así ha sido reiterado por este Tribunal, que las infracciones que en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460, 461-3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición ( artículo 451), sin que el Auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno ( artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la sentencia que resuelva el recurso de apelación.

Nótese, además, que establece el artículo 465-4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto».

TERCERO

Respecto al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de Carlos Ramón y Claudia, hijos menores de edad habidos durante el matrimonio y nacidos, respectivamente, el NUM000 .2005 y NUM001 .2007, conviene tener presente que la sentencia de Divorcio, de fecha 26.2.2013, tuvo en cuenta principalmente, además del informe del equipo Técnico de Juzgado, que la guarda y custodia paterna se acordó en la Sentencia de Separación de fecha 8.1.2010 que vino a aprobar el convenio regulador suscrito por ambos progenitores.

La demanda que ha dado origen al presente procedimiento se presentó ante los Juzgados el 6.4.2015 y en la que se resalta la situación de hecho existente desde junio de 2014, situación que no es negada en la contestación a la demanda, si bien se indica que no se corresponde con una custodia compartida sino un cambio en el régimen de visitas al que el padre y por el interés de sus hijos ha accedido y en el que el papel de los abuelos ha sido indispensable.

Indica la resolución apelada que la modificación de la medida relativa a la guarda y custodia de los menores sólo cabe acordarla si se acredita la existencia de una alteración sustancial en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerla que haga preciso que se modifique la medida decretada en su día. Por ello, sorprende que no se haya valorado la nueva situación de hecho existente, al que se accedió porque el propio demandado consideró que era más beneficioso para los menores. Es más, los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución, permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el Juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de "favor...

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