SAP Barcelona 292/2017, 14 de Junio de 2017

PonenteJUAN LEON LEON REINA
ECLIES:APB:2017:8617
Número de Recurso847/2015
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución292/2017
Fecha de Resolución14 de Junio de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 847/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 924/2014

S E N T E N C I A Nº 292/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN VIDAL CAROU

D. JUAN LEÓN LEÓN REINA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA, a instancias de Dª. Eloisa representada por la Procuradora Sra. Mª. Carmen Fuentes Millán, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día cinco de junio de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de doña Eloisa contra CATALUNYA BANC, S.A., absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos declarativos y de condena contenidos en dicha demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora". Y la parte dispositiva del Auto de aclaración es del tenor literal siguiente: "Estimo la petición formulada por la procuradora Mª. Carmen Fuentes Millán, actuando en representación de Dª. Eloisa de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 5 de junio de 2015, en el sentido ya expresado en los anteriores fundamentos".

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

Se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2017.

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN LEÓN LEÓN REINA de esta Sección Catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso de apelación interpuesto por la demandante se funda en los siguientes motivos: en primer lugar, la no extinción de la acción de nulidad como consecuencia del canje por el FROB de los títulos por acciones y ulterior venta de las mismas al FGD; y en segundo lugar, en la existencia de error en el consentimiento de la apelante como consecuencia de la infracción por la demandada de los deberes de información que la ley le imponía.

Por su parte, la demandada, se opone al recurso interpuesto de contrario oponiéndose a los argumentos esgrimidos por la demandada y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO

Fijados los términos del debate, lo primero que procede analizar es si la existencia del canje por acciones realizado por el FROB y la ulterior venta de las mismas al FGD pueden constituir un óbice al éxito de la acción de nulidad por vicio del consentimiento ejercida por la actora, a lo que debe darse una respuesta.

Efectivamente, en lo que concierne a la conversión de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes en acciones por resolución del FROB, cabe recordar la conclusión sexta de las Jornadas de las Audiencias Provinciales de Galicia que indica: " El mencionado canje no supone acto propio, confirmación o renuncia de los derechos de ningún tipo que puedan asistir al adquirente de los citados productos financieros ".

En los mismos términos se ha pronunciado la sentencia 614/2016, de 7 de octubre, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ROJ: STS 4294/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4294), a cuyo tenor, " Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones..., puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles ". Por tanto, no podría sostenerse que el canje en acciones por el FROB suponga óbice alguno al éxito de la pretensión de nulidad de la parte.

Y lo mismo debe concluirse en relación a la venta (voluntaria) de dichas acciones al FGD, que tampoco reuniría los requisitos jurisprudencialmente establecidos para la confirmación de los contratos viciados de nulidad (relativa).

En este sentido, puede traerse a colación lo dispuesto por la Secc. 13ª de esta Audiencia Provincial en sus sentencias 172/2016, de 20 de abril (recurso 233/2015) y 174/2016, de 20 de abril (recurso nº 362/2015). Concretamente, la última de las citadas establece: " La... STS del Pleno de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato anulable como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Según el artículo 1311 CC, se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término "necesariamente" alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe que consagra el artículo 7.1 CC . Su aplicación "debe ser muy segura y ciertamente cautelosa", dice la STS de 1 de julio de 2011 y exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 de abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

Por su parte, la STS de 6 de febrero de 2015, con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual, y así, en orden a la venta de las acciones, no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : "no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas ".

En este mismo sentido, como sigue diciendo la indicada resolución de la Sección Primera de esta Audiencia "la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015

, al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores'.

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta...

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