SAP Santa Cruz de Tenerife 120/2017, 3 de Abril de 2017
| Ponente | CONCEPCION MACARENA GONZALEZ DELGADO |
| ECLI | ES:APTF:2017:691 |
| Número de Recurso | 467/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 120/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000467/2015
NIG: 3803842120140007490
Resolución:Sentencia 000120/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000416/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Dulce Jose Miguel Velazquez Perello Rocio Garcia Romero
Apelante BANCA MARCH S.A. Miguel Ruiz Pons Maria Montserrat Padron Garcia
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a tres de abril de dos mil diecisiete.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 416/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª. Dulce, representado por el Procurador D. Rocío García Romero, y asistido por el Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló, contra D. Banca
March S. A, representado por la Procuradora Dª. Montserrat Padrón García, y asistido por el Letrado D. Miguel Ruiz Pons; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Carmen Serrano Moreno, dictó sentencia el trece de abril de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por doña Dulce contra Banca March SA; y en consecuencia:
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- Se declara la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia, con condena a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario.
-
- Se condena a Banca March SA a la devolución al prestatario de las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la referida cláusula, así como las que se vayan devengando durante la pendencia del pelito; y sus intereses legales.
-
- Se condena a la entidad bancaria a realizar el nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable excluyendo la cláusula suelo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.
Así como al pago de las costas procesales.
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.
Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Montserrat Padrón García, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Ruiz Pons, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Rocío García Romero, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló.
Posteriormente, a la vista del objeto del recurso, y al tener conocimiento de las cuestiones prejudiciales formuladas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se procedió a oir a las partes por diez días, sobre la suspensión del rollo, evacuándose el traslado por las mismas, acordándose por auto de fecha veintidós de diciembre de dos mil quince, la suspensión del procedimiento, hasta que por dicho Tribunal se admitirán o no las cuestiones ya planteadas y las resolviera en su caso. Dictada Sentencia por el referido Tribunal, con fecha nueve de febrero del corriente año, se alzó la suspensión, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día ocho de marzo de dos mil diecisiete.
Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO Magistrada de esta Sala
La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario a interés variable, en lo relativo a la determinación de un tipo mínimo de referencia, condenado a la demandada, Banca March, a la eliminación de dicha cláusula, y a devolver las cantidades percibidas en virtud de la aplicación de la referida cláusula y las que se vayan percibiendo y al pago de las costas.
Dicha sentencia tiene en cuenta para declarar la referida nulidad, que la cláusula está inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado en 2005 para la adquisición de vivienda familiar, mediante el otorgamiento de escritura de compraventa con subrogación, ampliación, modificación del tipo de interés y plazo otorgado a la compañía vendedora, en la que además de los intereses establecidos en el préstamo a promotor, se establecen los que debe abonar el actor una vez operada la subrogación, estableciéndose un interés fijo al primer año del 3%, revisable anualmente añadiéndose 0,75 punto al tipo de referencia, el euribor, sin que pueda ser inferior al 3% ni superior al 13%.
Contra dicha sentencia se alza el recurso de la entidad demandada alegando; 1) caducidad de la acción; 2) litis pendencia, 3) infracción del art. 1266 Código Civil, 4) infracción de la doctrina jurisprudencial en referencia a los efectos de la nulidad de la cláusula; y 5)infracción de lo dispuesto en el art. 209 en relación con el 219 LEC . A dicho recurso se opone la actora pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.
El primero de los motivos de impugnación de la sentencia debe ser desestimado al no poderse apreciar que concurra la caducidad de la acción prevista en el art. 1301 Código Civil, teniendo en cuenta que
la acción ejercitada en estas actuaciones es la derivada de lo dispuesto en los arts. 8 y 9 de las Condiciones Generales de la Contratación.
Alega el recurrente la existencia de litis pendencia, impugnación que debe ser desestimada de acuerdo con lo señalado en la STS de 24.2.2017 que señaló TERCERO.- Inexistencia de cosa juzgada material.
-
- La sentencia de esta Sala 705/2015, de 23 de diciembre, al referirse al alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013, reprodujo lo ya expresado en la sentencia 139/2015, de 25 de marzo, y declaró que:
[l]os efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos
.
En este caso, no concurren las identidades aludidas en dicha resolución. En primer lugar, porque la mencionada cláusula suelo tiene una redacción diferente de la que fue objeto de la sentencia 241/201. Frente a la redacción antes transcrita en el resumen de antecedentes, las cláusulas suelo del BBVA que fueron objeto de la mencionada sentencia 241/2013 fueron las siguientes:
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«El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual».
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«En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2'50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "período de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual».
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«En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "período de interés"».
En segundo término, porque aunque BBVA haya sido parte en ambos procedimientos, en el que ahora nos ocupa lo ha sido por una doble sucesión procesal, al adquirir a la entidad (Unnim), en la que, a su vez, se había fusionado la acreedora inicial (Caixa dEstalvis Comarcal de Manlleu). Y no fue quien predispuso e impuso en el contrato de préstamo la cláusula litigiosa.
En principio, en caso de sucesión procesal podría darse la identidad subjetiva entre causahabientes a que se refiere el art. 222. LEC, pero en supuestos, como el presente, de condiciones generales de la contratación, no puede apreciarse tal identidad si el predisponente no es el mismo, ni fue quien utilizó la cláusula que se ha declarado nula en pronunciamiento firme no discutido ya en este recurso de casación.
Conforme al art. 17.1 LEC, la transmisión del objeto litigioso puede conllevar la sucesión procesal, que tiene como consecuencia, si se cumplen los requisitos legales para ello, que el adquirente (BBVA) ocupe la situación procesal que tenía el transmitente (Unnim de manera próxima y Caixa de Manlleu de manera remota). Lo que supone que BBVA se coloque en la posición procesal que ocupaba inicialmente la mencionada Caixa como predisponente de una determinada y concreta condición general de la contratación, no de otra diferente que utilizaba el adquirente en otros contratos y como entidad bancaria distinta.
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- Además, la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil...
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