SAP Alicante 205/2017, 8 de Mayo de 2017

JurisdicciónEspaña
EmisorAudiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil)
Fecha08 Mayo 2017
Número de resolución205/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001013/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000319/2013

SENTENCIA Nº 205/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a ocho de mayo de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000319/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Melisa, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Mª. Luisa Minguez Valdés y dirigida por el Letrado Sr. Francisco

M. Pertusa Ruiz, y como apelada D. Jesús Luis, representada por el Procurador Sr. Francisco J. Maseres Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Guillermo Morales Galindo.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de Enero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que desestimando íntegramente la demanda promovida en estos autos por Dña Melisa representada por el Procurador Sra. María Luisa Minguez Valdés (OH) y la asistencia del letrado Sr. Francisco Manuel Pertusa Ruiz contra D. Jesús Luis, representado por el procurador Sr. Fco. Javier Maseres Sánchez (OH) y la defensa letrada del Sr. Guillermo MOrales Galindo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de cualquier responsabilidad en su contra en la presente causa.

Se imponen las costas a la parte demandante Dña Melisa ."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Melisa en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 001013/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de Mayo de 2017.

TERCERO

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Desestima la sentencia de instancia la pretensión indemnizatoria de la actora, al considerar improbados los hechos que la sustentan.

Tras la exposición de lo que considera antecedentes alega como motivos de recurso: la nulidad de actuaciones por infracción de las normas de procedimiento reguladas en el art 287 LEC, generadora de indefensión. Infracción de los arts. 283.3 LEC, 18 y 24 de la CE en relacion con la inviolabilidad de las comunicaciones entre Letrados art. 287 LEC y 11.1 LOPJ . Error en la valoración de la prueba, pues existió incumplimiento por parte del demandado. Error en la valoración de la prueba respecto de la explotación de la cafetería por la actora. Error en la valoración de la prueba respecto del lucro cesante. Infracción de la jurisprudencia respecto del incumplimiento contractual.

Se opone la demandada, respecto de la pretendida nulidad alega que la parte pudo impugnar y de hecho lo hizo la ilicitud e la prueba. Que no existe ilicitud alguna en la aportación documental, pues las comunicaciones habidas entre los Letrados no contienen información confidencial. Que la aportación de los docs 2 y 3 viene forzada por la mala fe de la actora al decir que no hubo respuesta alguna al requerimiento para otorgar la escritura. Cuando si la hubo seguida de la comunicación de la actora negándose a cambiar la fecha y manifestando que no pagaría el precio pactado. El otro documento es intrascendente pues hace referencia a una remisión de documentos que la actora ha aportado, y referentes a la liquidación de la CB de la que la actora no era parte. Que no existe incongruencia en la sentencia al apreciar solo incumplimiento por la actora. Que tras el pacto verbal hizo entrega del negocio a la actora aportándose del mismo lo que se acredita con el doc. 6 y el testimonio de la Sra. Ana, el hecho de que hiciera suyos todos los enseres del negocio, docs. 9 y 11, Anexo al doc 5, doc 12 y testimonio del Sr. Eleuterio .

SEGUNDO

Se alego en primer lugar la infracción de las normas de procedimiento reguladas en el art 287 LEC, pidiendo la nulidad de actuaciones.

Se trata de una cuestión que habría de haber sido resuelta en los términos que dispone el art. 287 LEC : "Ilicitud de la prueba.- 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva".

Se ha suscitado la cuestión formal respecto del momento de plantear la cuestión y resolver el Juez a quo. Se tramito el incidente cuando se alegó la ilicitud en la Audiencia Previa, argumentando sobre el fondo de la cuestión. A continuación e Juez dio traslado a la otra parte que lo contestó. Resuelto por el Juez a quo en el sentido de admitir los documentos, se formulo recurso por la actora argumentando nuevamente en cuanto al fondo, se opuso la recurrida y fue resuelto de forma negativa para la recurrente, considerando el Juez que los documentos eran esenciales para el derecho de defensa de la demandada. No se admitió la protesta formulad por la actora al considerarla en Juez improcedente.

Ciertamente tras la resolución por el Juez de la cuestión y antes del recurso se planteo por el Letrado de la actora la presentación del incidente por escrito lo que no fue admitido por el Juez estimando que ya se había tramitado.

De lo actuado no se observa infracción procesal esencial alguna generadora de indefensión. El recurrente pudo promover en incidente y de hecho lo promovió, ciertamente inmediatamente antes de la admisión del a prueba,

pero esto resulta irrelevante. Ningún incidente procesal de tramitación separada se articula en la LEC mas allá, tras la alegación de oír a las partes, practicar en el acto la prueba que se proponga y resolver. De hecho el recurrente pudo argumentar cuanto estimo procedente y resuelto pudo volver a alegar al recurrir en reposición. Desestimada esta es evidente que no cabía la protesta sino tan solo como dispone el art. 287 LEC reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva", como ha hecho.

Aun en cuestión distinta, el TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la inadecuación del procedimiento y la generación de indefensión.

En este sentido la STS de 2/3/2011 : "La indefensión alegada por la recurrente queda descartada por su actuación en el proceso. Por indefensión debe entenderse la privación efectiva o material de medios de defensa suficiente para lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS 14 de diciembre de 2007 : 14 de junio 2010 ), que aquí no se produjo porque la recurrente siempre fue conocedora de lo que era el objeto del litigio y así lo ha hecho valer tanto en ambas instancias como en los recursos que ahora formula teniendo en cuenta que el alcance de la controversia se fijó en lo sustancial con relación a la nulidad de dos de las cláusulas incorporadas al contrato de préstamo con garantía hipotecaria del que deriva una reclamación de cantidad que no fue tenida en cuenta en la sentencia. (...) Pero con independencia de cual sea el procedimiento que debió seguirse, la parte recurrente se limita a alegar genéricamente que tales cuestiones debieron ser tratadas con las garantías y requisitos de un juicio ordinario, en base a lo dispuesto en el Art. 249.1.5°, en relación con el Art. 248.3 de la LEC . Es decir, obvia cualquier referencia a la indefensión que no sea la que de una forma genérica le ha podido producir, lo cual constituye requisito fundamental para poder estimar la cuestión planteada, como ya ha venido manteniendo esta sala en ocasiones anteriores (SSTS 8 de noviembre 2000 ; 26 de junio 2007, entre otras). (VII) Esta Sala ha relativizado y flexibilizado la aplicación estricta de esta excepción procesal de inadecuación de procedimiento cuando las garantías del proceso seguido no merman ni restringen los medios de defensa e impugnación ( SSTS 27 de mayo 1995 ; 8 de noviembre 2000 ; 19 de diciembre 2007 ). Y ninguna indefensión se produce a las partes en la solución de un conflicto de contenido puramente jurídico (fuera quedó la reclamación de daños), analizado y resuelto a través de un proceso en el que, pese algunas carencias, se reconocen todas las garantías que exige el artículo 24de la Constitución respecto de los derechos de contradicción, defensa, asistencia letrada y prueba. Declarar la nulidad para repetir el juicio, ninguna ventaja se deriva, en términos...

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