SAP Madrid 185/2017, 25 de Abril de 2017
| Ponente | JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ |
| ECLI | ES:APM:2017:4946 |
| Número de Recurso | 407/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 185/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0218408
Procedimiento Abreviado 407/2017
Delito: Sobre sustancias nocivas para la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2718/2016
Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº185/17
MAGISTRADOS
D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 2718/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Sagrario, nacida en Venezuela el día NUM000 de 1.992 y con pasaporte de dicho país nº NUM001, sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad en la presente causa desde el día 1 de noviembre de 2.016, representada por la Procuradora D. ª Ana María Capilla Montes y defendida por el Letrado D. Gregorio García Aparicio; y habiendo sido parte también el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, considerando responsable del mismo y en concepto de autora a la acusada, Sagrario, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, y para la que solicitó la imposición de una pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, así como el pago de las costas procesales.
Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el decomiso de la droga y del dinero intervenidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .
Finalmente, también solicitó el Ministerio Público que se sustituyera en la Sentencia la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante diez años, una vez que la acusada hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena, hubiera accedido al tercer grado o le hubiese sido concedida la libertad condicional.
El Letrado defensor de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinada.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO . La acusada, Sagrario, nacida en Venezuela el día NUM000 de 1.992 y con pasaporte de dicho país nº NUM001, sin autorización de residencia en España y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, sobre las 15:30 horas del día 1 de noviembre de 2.016, procedente de Cali (Colombia) en el vuelo de "Avianca" NUM002, portando una maleta en la que llevaba cuatro botes de una marca cosmética, desprendiéndose del análisis cuantitativo y cualitativo del contenido de los cuatro botes un resultado de
4.113,5 gramos de cocaína con una riqueza medida del 20,8%, lo que equivale a 855,60 gramos de cocaína pura.
La acusada sabía que transportaba la referida cantidad de cocaína en el interior de los cuatro botes citados y que su destino final era el tráfico ilícito, habiendo realizado su transporte a cambio de percibir una retribución por ello, cuya cuantía no consta, y con el encargo de entregar la sustancia a terceros.
El valor de la sustancia intervenida a la acusada, en su venta al por mayor, ascendía a 45.626,28 euros.
A la acusada también le fueron intervenidos 300 euros, que eran producto anticipado del ilícito transporte de cocaína que realizaba, y un teléfono móvil.
La acusada se encuentra privada provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 1 de noviembre de 2.016.
Cuestión previa
La defensa de la acusada planteó al inicio del acto del juicio, como cuestión previa, lo que calificó como "nulidad de la prueba pericial", en referencia al análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia intervenida, que obra a los folios 57 al 59 de la causa y que fue realizado por el "Laboratorio de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios", sobre la base de afirmar que, en atención a lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juzgado de Instrucción debió haber dado traslado del nombramiento de peritos a dicha defensa para que esta, a su vez, pudiera nombrar otro perito, sin que se haya realizado dicho traslado.
Se añade, en el planteamiento de la cuestión, que la defensa pudo comprobar con sorpresa, cuando le fue entregada la causa a efectos de calificación, que obraba en las actuaciones el citado análisis, del que no había recibido traslado previo, lo que habría determinado -sigue diciendo la defensa de la acusada- la imposibilidad de realizar ningún tipo de prueba en contra y la consiguiente situación de indefensión, por lo que se concluye dicho planteamiento afirmando que debería declararse la nulidad del análisis de la sustancia intervenida y procederse a su expulsión del proceso como material probatorio de cargo.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso al acogimiento de la cuestión previa planteada, por entender, en esencia, que no resultaba aplicable en el supuesto de autos lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no tratarse del nombramiento por el órgano judicial de un perito concreto, sino de un análisis pericial realizado por un organismo oficial, añadiendo que la defensa pudo haber propuesto prueba pericial para intentar desvirtuar los resultados del referido análisis, sin que así lo haya efectuado.
Como ya adelantó la Sala en el acto del juicio, la cuestión previa alegada debe ser rechazada, al no ser procedente la declaración de nulidad solicitada ni la exclusión probatoria pretendida, por las razones que, de forma sintética, allí expusimos y que a continuación desarrollamos.
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En el ámbito del procedimiento abreviado, el artículo 788.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye el carácter de prueba documental a los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas. Y ello sin perjuicio de que puedan ser citados a juicio los técnicos que hayan realizado dichos análisis, a fin de dar respuesta a las preguntas que las partes pudieran formularles, como así ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa.
La especialidad de este tipo de análisis realizados por laboratorios oficiales, a los que se refiere al artículo 788.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de conducir a considerar inaplicable, a las peticiones que el órgano judicial formula para su realización, lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues este último precepto va referido al nombramiento de peritos concretos por el Juzgado de Instrucción, que es supuesto distinto a aquel.
En esta materia puede citarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2.017 ( STS nº 204/2017 ), que recuerda lo siguiente:
"En segundo lugar, conviene recordar, como se hace en la sentencia de instancia, que la jurisprudencia ha entendido, con base en la interpretación del artículo 788.2 de la LECrim, que «la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 LECrim ».
Este es el tenor del acuerdo alcanzado en el Pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 25 de mayo de 2005. Esta doctrina fue recogida en posteriores sentencias de esta Sala. En la STS nº 56/2009, de 3 de febrero, esta Sala ha dicho que la previsión legal del art. 788.2 de la LECriminal tiene «su explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados». Y añade que «no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles». En el mismo sentido la STS nº 81/2014, de 13 de febrero, y la STS nº 773/2015, de 9 de diciembre, entre otras.
Es claro que la defensa tuvo a su alcance la proposición de prueba acerca del pesaje y análisis para poner de relieve lo que...
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