SAP Baleares 120/2017, 18 de Abril de 2017
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2017:665 |
| Número de Recurso | 623/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 120/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00120/2017
N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
AMT
N.I.G. 07027 42 1 2015 0003869
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000623 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.5 de INCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000704 /2015
Recurrente: Patricia, Leonardo
Procurador: MARIA DEL ROMERO GASPAR LHOTELLERIE FALLOIS, MARIA DEL ROMERO GASPAR LHOTELLERIE FALLOIS
Abogado:
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM SA BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: CATALINA AMENGUAL PONS
Abogado:
SENTENCIA Nº 120
Magistrados Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 704/2015, procedentes del JDO. 1ª INSTANCIA Nº 5 de INCA,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 623/2016, en los que aparece como parte apelante, Dª Patricia, y D. Leonardo, representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARIA DEL ROMERO GASPAR LHOTELLERIE FALLOIS, asistidos por el Abogado D. VICTOR SBERT GUTIERREZ, y como parte apelada, "BANCO MARE NOSTRUM SA", representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. CATALINA AMENGUAL PONS, asistida por el Abogado D. PEDRO FUENTES GUERRERO.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Inca en fecha 25 de mayo de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que, acuerdo desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª María del Romero Gaspar en nombre de D. Leonardo y
Dª Patricia contra Banco Mare Nostrum, S.A. Condenar en las costas a D. Leonardo y Dª Patricia ".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales
Formulada demanda sobre Juicio Ordinario por parte de D. Leonardo, y Dª Patricia, contra la entidad "Banco Mare Nostrum, SA", en suplico de que dicte sentencia en la que: A) Se declare la nulidad de la estipulación que establece "las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable como interés ordinario, así como el sustitutivo, desde el día 1 de abril de 2011 hasta el 31 de marzo de 2016, en ningún caso será superior al 14% ni inferior al 4%. Con posterioridad a dicho plazo el tipo de interés ordinario aplicable será el que resulte" de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Santa Margarita-Mallorca Dª María Mayol Contreras de fecha 20 de diciembre de 2010, nº protocolo 699. B.- Se declare que la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares-Sa Nostra) viene obligada a devolver las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la estipulación declarada nula. C.- Que se condene a BANCO MARE NOSTRUM, SA (antes CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES -SA NOSTRA) a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y al pago a D. Leonardo y a Dª Patricia de las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la estipulación declarara nula, con imposición de costas del procedimiento, fue contestada por la entidad bancaria; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, salvo las renunciadas, recayó Sentencia a 25-mayo-2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, acuerdo desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª María del Romero Gaspar en nombre de D. Leonardo y
Dª Patricia contra Banco Mare Nostrum, S.A. Condenar en las costas a D. Leonardo y Dª Patricia ".
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Leonardo y Dª Patricia, alegando que los actores ostentan la condición de consumidores; que el préstamo hipotecario se constituyó para liquidar el préstamo personal, y fuera de cualquier actividad profesional; que la cláusula suelo no supera el control de transparencia; que faltaron información suficiente sobre un elemento definitivo del objeto principal del contrato, y simulaciones de escenarios diversos, y de los costes; por lo que interesa que se estime el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello revoque la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar: Estime la demanda interpuesta por esta parte y A) Se declare la nulidad de la estipulación que establece "las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable como interés ordinario, así como el sustitutivo, desde el día 1 de abril de 2011 hasta el 31 de marzo de 2016, en ningún caso será superior al 14% ni inferior al 4%. Con posterioridad a dicho plazo el tipo de interés ordinario aplicable será el que resulte" de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Santa Margarita-Mallorca Dª María Mayol Contreras de fecha 20 de diciembre de 2010, nº protocolo 699. B.- Se declare que la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares-Sa Nostra) viene obligada a devolver las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la estipulación declarada nula desde el día 9 de mayo de 2013. C.- Que se condene a BANCO MARE NOSTRUM, SA (antes CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES -SA NOSTRA) a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y al pago a D. Leonardo y a Dª Patricia de las cantidades que se hubieren cobrado desde el día 9 de mayo de 2013 en virtud de la estipulación declarara nula, con imposición de costas del procedimiento.
La representación procesal de "Banco Mare Nostrum, SA" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que los prestatarios no tienen el carácter de consumidores a tenor del destino del préstamo; que se ha superado el doble control de transparencia (incorporación documental y conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato), a pesar de no ser exigible ante y por no consumidores; por lo que interesa que se dicte sentencia desestimando íntegramente el citado recurso de apelación con expresa imposición de costas a la contraparte.
Como indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 10 de abril de 2017 que: En primer lugar resulta esencial analizar la calificación como consumidores (o no) de las partes. Al respecto acogemos el criterio de que no consta la actividad profesional del demandado sea la inmobiliaria y respecto a su esposa, avalista, procedería en todo caso su consideración como consumidora pues tampoco hay evidencias de que tuviera interés económico en esta operación.
Respecto al prestatario resulta ilustrativa la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4ª) Sentencia núm. 318/2016 de 28 septiembre. JUR 2016\233487: " TERCEROSobre la condición de consumidor del actor con relación al contrato de préstamo de 4 de enero de 2008.
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El artículo 3 de la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) establece que a efectos de esta norma (que son también los del artículo 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación)... son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. El texto actual, vigente desde la reforma de la Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466 y 677), difiere del anterior -que es el que transcribe la sentencia de instancia: "A efectos de esta norma (...) son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"), y obliga a atender a la relación entre el negocio en el que actúa la persona física y su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
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La profesión del actor es la de ............... según reseña el poder notarial aportado con la demanda. No consta
si efectivamente la desempeña pero, en todo caso, la compraventa de un inmueble y la contratación de un préstamo hipotecario para financiarla son sin duda actuaciones realizadas con un propósito ajeno a la actividad de servicios de asesoramiento económico, financiero o contable propios de la profesión de economista.
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En todo caso, como resalta la STS de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401) "de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante". Y en nuestro caso -aunque difiere del examinado en la referida sentencia del TS- no puede afirmarse que el préstamo hipotecario esté destinado a la actividad profesional o empresarial del Sr. ..................... "razón por la cual no puede negársele en la relación contractual controvertida la condición
de consumidor"."
En cuanto a la situación de la avalista procede la cita de la resolución de esta Sala auto 21 de marzo de 2016
: "Atendidos los antecedentes expuestos, debemos analizar la pertinencia de la aplicación a estos hechos de la doctrina fijada por el auto del Tribunal de Justicia de fecha 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Dumitru Tarcu/Banca Comercial Intesa, ECLI: EU:C:2015:772 ) en el que se da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de...
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