SAP Barcelona 338/2017, 19 de Abril de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:4783 |
| Número de Recurso | 739/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 338/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 338 /2017
Barcelona,19 de abril de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María Dolores Viñas Maestre
Rollo n.: 739/2016
Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 45/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 45 de Barcelona
Objeto del recurso: potestad parental compartida o aumento del régimen de visitas; atención por mitad de los gastos del hijo o reducción de la pensión de alimentos a 250 euros al mes
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Augusto
Abogada: I. Ruz López
Procurador: R. Simó Pascual
Apelada: Agustina
Abogada: E. Gimeno Ramírez
Procurador: J. M. Luque Toro
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 5 de enero de 2015 el Sr. Augusto presentó demanda de modificación de medidas derivadas de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se establezca un sistema de guarda compartida por semanas alternas o subsidiaria ampliación de visitas a jueves con pernocta y hasta el lunes los fines de semana alternos y que cada progenitor afronte el 50% de gastos mediante ingresos en cuenta conjunta, o subsidiaria reducción de su obligación de alimentos a 250 euros al mes. Relata que, divorciados los litigantes por sentencia de 2007, el hijo, Cirilo, quedó con la madre, con visitas para el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, días entre semana (concretado luego, en 2010, a miércoles con pernocta, y rechazada entonces
la guarda compartida), un mes en verano y mitad de periodos vacacionales y pago de alimentos (600 euros al mes). Defiende una guarda compartida, por la edad del menor, que reclama estar más con su padre, la estabilidad de sus turnos de trabajo, haber formado una nueva familia y Cirilo un nuevo hermano. Dice seguir de cerca la escolaridad y la enfermedad del menor y destaca la conducta obstruccionista de la madre. Dice que una guarda compartida obligaría a entenderse. Añade que de ganar unos 9.000 euros al mes ha pasado a percibir unos 3.900 y abona 2.600 euros al mes de hipoteca, da cuenta de otros gastos y dice que el menor percibe dos ayudas.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sra. Agustina contesta y alega que la alta conflictividad entre los progenitores persiste y también los turnos de trabajo irregulares del padre. Añade que el menor requiere controles y hábitos y da cuenta de las incidencias sobre designa de centro escolar. Tampoco está de acuerdo con la ampliación de las visitas, pero pide concreción del régimen vigente de navidad y semana santa (primer turno, desde el último día escolar a las 16 h.) y verano (años impares, julio para la madre), ni con la reducción de los alimentos.
La Sentencia recurrida, de fecha 5 de noviembre de 2015, que no es nuevo el horario del padre, ni lo sería la voluntad del menor, ni sería significativo que haya contraído nuevo matrimonio y sí lo es la enfermedad que sufre el hijo. No hay entente entre los padres, ni coincidencia de estilos educativos. El juez valora el informe del EATAF, admite una actuación unilateral de la madre, pero, en suma, desestima la demanda y dispone que no haber lugar a la modificación de la fijada en la sentencia de divorcio de 6 de febrero de 2007. No hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Por Auto de aclaración, dispone que la madre deberá informar al padre de las visitas médicas y la pernocta de los domingos alternos a favor del padre.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente Sr. Augusto argumenta que no se ha analizado que el cambio propuesto puede ser beneficioso para Cirilo . Analiza las pruebas a su interés. Pide que los días no lectivos de junio y septiembre persista el régimen habitual de visitas. Insiste en la reducción de la pensión de alimentos.
El Ministerio Fiscal defiende el informe del SATAF, pero mantiene que la pensión de alimentos debe reducirse a 500 euros al mes.
La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que los turnos del padre son rotatorios y rebate todos los argumentos de contrario, con análisis probatorio a su interés y defensa de sus tesis.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 27 de julio de 2016. Se ha señalado el día 4 de abril de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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ESTADIO ACTUAL EN LA APLICACIÓN DE CRITERIOS SOBRE LA GUARDA COMPARTIDA
Sin entrar a reproducir aquí la conocida doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre las bondades de la guarda compartida, desde una perspectiva abstracta (por todas, STSJ, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 2016 (ROJ: STSJ CAT 8314/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:8314 ) y las que cita) las resoluciones más recientes de las Salas de esta Audiencia Provincial han avanzado en la definición de su contenido y condiciones.
Así, la Sección 12ª ha dicho que "[e]jercer una custodia compartida no equivale a repartirse por igual el tiempo de estancia de los hijos con uno u otro progenitor. Como ya ha indicado en diversas ocasiones esta Sala la dedicación a los hijos no es lo mismo que repartir el tiempo de éstos. La ruptura de la pareja, determina que quienes cesan de convivir y se separan son los padres, pero no debe comportar una separación de facto de los hijos, sino que por el contrario debe procurarse en la medida de lo posible que la convivencia de éstos se mantenga de forma igualitaria con uno y otro progenitor como forma de desarrollar una vinculación afectiva, que tenga en consideración al referente paterno y al referente materno y que, en definitiva, resulte efectiva para el más completo desarrollo emocional de los menores (SAP, Civil sección 12 del 20 de abril de 2016 (ROJ: SAP B 3328/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3328).
"Lo importante es valorar si ese fortalecimiento de la relación de los hijos con ambos padres, sin que la relación con uno de ellos limite o impida la del otro, es positivo para su evolución y maduración equilibrada y desde luego lo es, siempre que ambos progenitores acepten y reconozcan al otro en su papel también de padre o
madre. Pretender una custodia exclusiva por considerarse mejor que el otro para ejercer las responsabilidades parentales es tanto como sancionar al hijo con ser apartado de la posibilidad de compartir con ambos padres sus rutinas diarias y el conjunto de sus actividades y vivencias. Por otra parte, esta vinculación eficaz es bidireccional, es decir, produce también efecto positivo en los propios progenitores que asumen con mayor intensidad y dedicación el ejercicio de las responsabilidades parentales, impidiendo así que el hijo pueda ver a cualquiera de ellos como un visitante con quien obligadamente se debe relacionar cada cierto tiempo pero que permanece ajeno a su cotidianeidad y percibir al otro como el único que se ocupa de él. En ningún caso debe establecerse una especie de competitividad entre los progenitores para determinar cuál puede ser mejor, sino advertir si relacionarse por igual con el padre y con la madre, y sus respectivos entornos, siendo ambos los encargados de seguir sus tareas escolares, cuidar de su aseo y de su salud, de su alimentación y de compartir los momentos familiares cotidianos, en definitiva coadyuvar a una evolución equilibrada en los afectos y las referencias que le sirvan a la niña para evolucionar hasta ser la mujer adulta, formada y responsable, será lo mejor para Juliana. Finalmente señalar que tampoco debe ser un impedimento para la custodia compartida que la situación actual sea buena para la niña, ya que nada permite deducir que la nueva situación no lo será, por el contrario, apunta a que puede ser muy beneficiosa para vincularse con normalidad tanto con el padre como con la madre, personas ambas aptas para ejercer con plenitud la relación parental. Los cambios de escenarios vitales no son de dificultosa asunción por los menores si ambos progenitores los viven y transmiten como beneficiosos para ellos" (SAP, Civil sección 12 del 18 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP B 12986/2015
"Ejercer una custodia compartida no equivale a repartirse por igual el tiempo de estancia del hijo con uno u otro progenitor. Compartir no es igual que repartir. Debe procurarse en la medida de lo posible que la convivencia de éstos se mantenga equilibrada entre uno y otro progenitor como forma de desarrollar una vinculación afectiva, que tenga en consideración al referente paterno y al referente materno y que, en definitiva, resulte efectiva para el más completo desarrollo emocional de los menores, no porque sea un derecho de los padres, sino porque es un derecho de los propios hijos ( sentencia del TS de 22.7.2011 ) que se debe favorecer. Pero conviene ya señalar que esa vinculación afectiva, que va a permitir un mejor desarrollo emocional de los hijos se construye por la calidad de la relación y no por la cantidad de tiempo de presencia" (SAP, Civil sección 12 del 03 de mayo de 2016 (ROJ: SAP B 7369/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7369).
La Sección 18ª ha dicho por su parte, que "cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos al ejercicio compartido de las funciones parentales. Si bien el tiempo de convivencia es también importante y a veces decisivo, no puede hablarse de custodia compartida si no hay coparentalidad, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Así lo establece el CCCat, y el ejercicio de las funciones será más o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de comunicación entre los progenitores y de intercambio de...
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