AAP Badajoz 55/2017, 5 de Abril de 2017
| Ponente | JOAQUIN GONZALEZ CASSO |
| ECLI | ES:APBA:2017:205A |
| Número de Recurso | 65/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 55/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00055/2017
N10300
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
- Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
FAC
N.I.G. 06063 41 1 2013 0100255
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000010 /2016
Recurrente: Conrado
Procurador: FRANCISCO SOLTERO GODOY
Abogado: ROGELIO LOPEZ PARODI
Recurrido: Trinidad
Procurador: MARIA ELENA ABRIL NUÑEZ
Abogado: JOSE AGUSTIN AGENJO CABRERA
AUTO NÚM.55/17
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 65/2017
Ejecución de Título Judicial núm. 10/2016
Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a cinco de abril de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación civil dimanante del proceso de Ejecución de Título Judicial núm. 10/2016 del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000, siendo parte apelante DON Conrado, representado por la procuradora doña Rosaura Sierra Sánchez y defendido por el letrado don Rogelio López Parodi y como parte apelada DOÑA Trinidad, representada por la procuradora doña María Elena Abril Núñez y defendida por el letrado don José Agustín Agenjo Cabrera.
Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 se dictó el día dos de septiembre de dos mil dieciséis en el proceso de Ejecución de Título Judicial núm. 10/2016 auto cuya parte dispositiva se acordaba:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la solicitud formulada al amparo del art. 776.4 de la LEC por la Procuradora Sra. Abril Núñez, en nombre y representación de Dña. Trinidad frente a D. Conrado, DEBO DECLARAR Y DECLARO COMO GASTOS EXTRAORDINARIOS LOS SIGUIENTES: Viajes a Madrid en taxi; transporte metro/ autobús; alquiler de piso; electricidad; gas; material escolar; academia; matrícula del curso académico y clases particulares, los cuales deberán ser sufragados por mitad por cada uno de los progenitores, quedando excluidos de dicho concepto los gastos de teléfono móvil, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."
Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de DON Conrado, se dio traslado a las demás partes y una vez presentados los escritos, se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia con fecha 16 de febrero de 2017.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 8 de marzo pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Por sentencia de 25 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en el proceso de divorcio núm. 274/2013 se ratificaron las medidas provisionales dictadas por auto de 5 de mayo de 2014, medidas que han de regir la ruptura entre los cónyuges doña Trinidad y don Conrado . Entre ellas, y por lo que aquí interesa, se acordó una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de las dos hijas del matrimonio, una de ellas menor de edad, por importe de 200 euros mensuales actualizables para cada una y en cuanto a los gastos extraordinarios, se estableció que la madre estaba obligada a rendir cuentas de la cantidad de dinero que había detraído de la comunidad ganancial y que de dicha cantidad debía detraerse "los gastos extraordinarios de las hijas del matrimonio y las demás cargas del matrimonio" . En el fundamento de derecho cuarto, párrafo octavo del auto ratificado se aclara que los gastos serán satisfechos con cargo a dicha cantidad, "previa comunicación y acuerdo en su caso del otro cónyuge" .
Se solicita ahora en el incidente previsto en el artículo 776, 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil la declaración de extraordinarios de determinados gastos de la hija doña Inés por importe total de 5.546,64 euros por parte de su madre doña Trinidad .
Opuesto el demandado al considerar que ninguno de los gastos reclamados tiene la condición de extraordinario, por auto de 2 de noviembre de 2016 se consideró que todos los gastos reclamados, salvo los de teléfono móvil, tienen la consideración de extraordinarios por estar encaminados a los estudios de la hija menor doña Inés . Concretamente estos gastos son relativos a viajes de la localidad de residencia a Madrid, gastos de transporte en Madrid, gastos de alquiler y consumos de electricidad y gas en el piso de alquiler, material escolar, academia privada y clases particulares, gastos de matrícula en la universidad.
Frente a dicho auto se opone el demandado solicitando la declaración de que ninguno de los gastos tiene el carácter de extraordinario. La peticionaria se opone al recurso.
Sobre la cuestión relativa a los gastos extraordinarios ya se ha pronunciado este Tribunal en numerosas ocasiones. Así en el auto de 13 de abril de 2016, núm. 60/2016, recurso 101/2016, hemos señalado: "el concepto de gasto extraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivación en cada momento y caso; lo que presupone para exigir su pago, que los cónyuges actúen sobre una base de transparencia y de consentimiento mutuo; solicitando si este no es posible la correspondiente autorización judicial, salvo casos de urgencia.
Por lo tanto, para ser calificado de gastos extraordinario debe ser (por todas, STS 11-III-2010 ):
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- Necesario. Que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista; en contraposición a lo superfluos o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista ( SAP Toledo de 19 enero 2010 );
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- No tener una periodicidad prefijada;
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- Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que tales gastos pueden surgir o no;
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- Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante y
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- No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios.
Dado ese calificativo de extraordinarios (y por lo general de alto coste) es criterio casi unánime en la jurisprudencia de que cuando no hay acuerdo entre los progenitores, sea el juez quien decida la cuestión, máxime si tenemos en cuenta la actual redacción del art. 776,4 LEC, siendo facultad del progenitor custodio poder realizar de forma unilateral aquellos gastos ordinarios del día o que están incluidos dentro del concepto genérico de alimentos o gastos ordinarios.
Es evidente que, en beneficio e interés del alimentista, cualquier progenitor puede hacer aquellos gastos que considere oportunos. No obstante, a fin de poder ejercer un derecho de repetición frente al otro progenitor, en reclamación de la parte que corresponde a éste de ese gasto, es necesario que se den una serie de requisitos:
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- El primero y fundamental es que ese gasto se haga con conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, del progenitor a quien se reclama ese pago parcial o, en su defecto, se haga con autorización judicial, salvo en casos de urgencia ( SAP Madrid de 4 abril 2008, SSAP Barcelona de 8 y 14 octubre 2010 ). No obstante, existe una línea jurisprudencial (por todas, SAP Valencia de 20 julio 2011 ), que considera que ese consentimiento mutuo o autorización judicial previa es bueno y conveniente, pero que, en caso de que no exista, no se puede castigar al cónyuge que ha hecho ese gasto en beneficio del alimentista, siempre y cuando se acredite que era un gasto realmente extraordinario y necesario.
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- Que ese gasto se pueda llevar a cabo en función de los ingresos económicos de uno y otro progenitor.
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- Que ese gasto no esté cubierto por otras vías, como pueden ser seguros privados o becas.
En definitiva, han de considerarse extraordinarios aquellos gastos que "nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable", o, en otros términos, no excedentes del genérico contenido del art. 142 del Código Civil (cf ., por...
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