SAP Barcelona 267/2017, 30 de Mayo de 2017
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2017:4722 |
| Número de Recurso | 836/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 267/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 836/2015-D
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 140/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 50 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 267/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
En la ciudad de Barcelona, a 30 de mayo de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 140/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 50 de Barcelona, a instancia de Dª. Socorro representada por el procurador CARLOS PONS DE GIRONELLA y defendida por abogado, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el procurador IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y defendida por el abogado Ignacio Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día tres de junio de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"
F A L L O
Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de doña Socorro contra CATALUNYA BANC, S.A., absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos declarativos y de condena contenidos en dicha demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora. ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Socorro mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 30 de mayo de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
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Planteamiento
Interesó Dª Socorro en la demanda origen de las presentes actuaciones la declaración de nulidad (absoluta o relativa) y, la subsidiaria resolución, de las tres operaciones que, en fecha 27 de noviembre de 2003, formalizó con Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) y que tuvieron por objeto la suscripción de obligaciones subordinadas correspondientes a la 6ª emisión de la propia entidad, por un total importe de
54.000 euros.
Como fundamento de dicha acción, se alegaba la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.
El Juzgado desestimó la demanda; pronunciamiento que impugna la Sra. Socorro en esta segunda instancia.
Antecedentes fácticos
-En fecha 27 de noviembre de 2003 Dª Socorro, que contaba 77 años y era cliente antigua de la oficina 0125 de Barcelona de Caixa d'Estalvis de Catalunya (CX) de perfil conservador, firmó tres órdenes de compra de títulos de deuda subordinada de la 6ª emisión de la propia entidad, por un total importe de 54.000 euros (folios 29 a 31).
-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013) y, en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y por la Comisión Europea el siguiente día 28, la Comisión Rectora del FROB acordó el 7 de junio de 2013 apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.
-La Sra. Socorro percibió regularmente los rendimientos de las obligaciones subordinadas adquiridas hasta junio de 2013 en que, por quiebra técnica, dejó de abonarlos la emisora (folios 134 a 195).
-El 28 de junio de 2013, previa comunicación de expresa reserva de acciones, aceptó la actora la oferta del FGD, procediendo a la venta de las acciones de Catalunya Banc SA que le correspondieron en el canje de las obligaciones subordinadas de las que era titular, obteniendo un total de 41.891'08 euros (folios 33 a 45).
Tales operaciones le supusieron por tanto una pérdida respecto al capital invertido ascendente a 12.108'09 euros.
-Tras la reclamación extrajudicial dirigida en fecha 21 de octubre de 2013, el siguiente 31 de enero de 2014 interpuso la Sra. Socorro la presente demanda.
Naturaleza de las obligaciones subordinadas y normativa aplicable
La denominada "financiación subordinada" (obligación o deuda) aparece regulada en la Ley 13/1985, reformada parcialmente por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.
Se trata de un producto financiero de renta fija, que suele contar con una rentabilidad superior a la media del mercado de renta fija privada, pero también con un alto riesgo (no se halla cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos y únicamente cuenta con la garantía del emisor) y una baja liquidez (mediante su venta en el mercado secundario).
Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada salvo en caso de liquidación del emisor
o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.
Constituyen, en fin, las obligaciones subordinadas "productos financieros complejos" por contraposición a los "no complejos". Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de "general conocimiento" y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).
Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre (por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/ CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis) e, incluso, del folleto de la emisión que aquí nos ocupa, aportado a los folios 108 y ss. de los autos.
Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para la comercialización de este tipo de productos, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.
Al formalizarse las adquisiciones aquí debatidas no se habían promulgado ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligada Caixa Catalunya a informar a su clienta en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.
Supuesta caducidad de la acción de nulidad ejercitada en la demanda
El propio relato de los hechos expuestos en la demanda de los que deducía la Sra. Socorro la pretensión anulatoria de las debatidas adquisiciones, denota que...
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