SAP Málaga 61/2017, 27 de Enero de 2017
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2017:1458 |
| Número de Recurso | 458/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 61/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MALAGA.
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 744/2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 458/2016.
SENTENCIA Nº 61/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Barcena Florencio
Doña Carmen Mª Puente Corral
En la ciudad de Málaga a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 744/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Palmira, representada en la instancia por la procuradora Dª Paloma Marcos Saéz y defendida en la instancia por el letrado Don Fernando Garzón Blanco, contra Don Juan María
, representado en el recurso por el Procuradora Doña Margarita Zafra Solís y defendido por la Letrado Doña Carmen María Ángeles Sánchez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 en el juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 744/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : " FALLO: Que, ESTIMANDOPARCIALMENTE la demanda de adopción de medidas definitivas sobre Guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial formulada a instancia de doña Palmira, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra,. Marcos Sáez, frente a don Juan María, representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Zafra Solís, debo decretar y decreto adopción de las medidas definitivas siguientes, siendo efectivas desde la fecha de esta resolución (22 de Septiembre de 2015) y que se especifican a continuación:
A.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Elias y Jacobo, a la madre, doña Palmira, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.
Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del CC . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
Elección inicial o cambio de centro escolar.
Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, 1ª comunión y similares en otras religiones)
Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos;
B.- Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, Sr. Juan María el siguiente régimen flexible que regirá en defecto de acuerdo entre los progenitores y que tendrá carácter de mínimos:
*El padre podrá tener a los menores en su compañía, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o guardería de los hijos m menores hasta el domingo a las 20 hora en invierno (20:30 horas en verano), momento en el que retornará a los menores al domicilio materno.
La semana que el padre tenga la tarde libre podrá recoger a los menores a la salida del colegio para tenerlos en su compañía retornándolos al domicilio materno a las 20 horas en invierno y 20:30 horas en verano.
Las Vacaciones de Verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidades se dividirán por mitad entre ambos progenitores, dividiéndose por quincenas en Verano, del viernes de Dolores a la salida del Colegio hasta el miércoles Santo a las 12 horas y del miércoles santo a las 12 horas hasta el día anterior al reinicio de las clases en Semana Santa, dividiéndose de igual forma la Semana Blanca, y desde el último día de clase a la salida del colegio o guardería hasta el día 30 a las 12 horas y del día 30 a las 12 horas hasta el 6 de Enero el periodo correspondiente a Navidad, eligiendo el periodo de disfrute la madre los años pares y al padre los años impares.
C.- .- Pensión por alimentos a cargo del Sr. Juan María y a favor de los menores Elias y Jacobo por importe de 450 euros/mes pagaderos en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Palmira en los días 1 al 5 de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y de forma automática, siendo satisfechos al 50% por cada progenitor los gastos extraordinarios, previa acreditación documental y comunicación al otro progenitor, entendiéndose por tales gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado, escolares y demás docentes procedentes de centros de formación académica tales como matrículas, material escolar, excursiones, viajes de estudios y actividades extraescolares, incluyéndose expresamente en el concepto de gastos extraordinarios el aula matinal y guardería de los menores, resolviéndose las discrepancias judicialmente.
Ambos progenitores se abstendrán terminantemente de realizar cualesquiera conductas, actividades o hechos, que directa o indirectamente puedan dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de medidas acordado, así como de cualquier otra acción que pueda perjudicar a la menor en su relación con cualquiera de los progenitores, no realizando ningún tipo de comentario o conducta que pueda influir negativamente en el ánimo y disposición del hijo, teniendo siempre presente los intereses del menor.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la proposición de prueba, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Mª Puente Corral
La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, procede a combatir la sentencia de primer grado alegando además de una serie de errores materiales que detalla en el fundamento de derecho primero, la infracción del artículo 92 del CC al haberse aplicado de manera incorrecta el principio de protección del interés del menor y vulnerado la jurisprudencia de la Sala del TS sobre la
guarda y custodia compartida siendo ésta la forma que mejor protege al interés supremo de los menores pues en lugar de estar con su padre un día si y otro también hasta las 20 horas en invierno y 20:30 en verano, tras la jornada escolar estarían con uno u otro progenitor siguiendo unos horarios y costumbres propios de su edad. Se alza contra la sentencia invocando error en la valoración de la prueba indicando que el señor Juan María conoce la figura de la guardia y custodia compartida siendo que el hecho de no llevarse a sus hijos durante más tiempo se debe al respeto al pacto expreso al que habían llegado las partes sin que existieran requerimientos por parte de la actora para que el padre se llevara a los menores, tal y como erróneamente afirma la juez. Asimismo, el padre declaró que la solicitud de cambio en la jornada laboral que pretendía instar obedecía a la posibilidad de llevar a los menores al colegio y no llevarlos al aula matinal con el consiguiente descanso diario para los mismos. Tampoco tiene en cuenta la juzgadora, las obras que ha efectuado el recurrente en el domicilio al objeto adecuar su vivienda para permitir una situación de custodia compartida. A ello se añade que la madre finaliza su jornada laboral a las 17 horas siendo que si se hiciese coincidir con la semana que el señor Juan María trabaja de turno de mañana, éste finaliza su jornada a las 15 horas lo que le permitiría hacerse cargo de los menores. Igualmente, también efectúa una errónea valoración de la prueba en relación a la pensión de alimentos puesto que según indica la sentencia el apelante percibe 1.567 € netos como salario a lo que se suman dos pagas extraordinarias, una bonificación empresarial siendo ello erróneo puesto que en los 1.567€ ya figuran prorrateadas las pagas extraordinarias por lo que percibe un sueldo mensual de 1.281 €, no alejado de los 1.061 € que percibe la Señora Palmira . Además, considera el juez que el apelante ejerce funciones de fotógrafo cuasi profesional por lo que, deduce, percibe ingresos al margen de sus ingresos en la entidad Mercadona, e introduce una nueva pensión al margen de los 400 € que venía el actor abonando voluntariamente y por acuerdo de las partes, para fijar una pensión de alimentos de 450 € más gastos de guardería, aula matinal y comedor como gasto extraordinario, razón por la cual entiende que los 400 € mensuales que venía abonando son más adecuados al principio de proporcionalidad que debe regir entre los ingresos del alimentista y las necesidades del alimentado. Por todo ello suplica a la Sala se deje sin efecto la atribución de guarda y custodia de los menores a doña Palmira otorgándola a ambos progenitores de manera compartida; no se fije régimen de visitas al estar la mitad del tiempo los menores con cada progenitor y al ser atribuida la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores no se fije cantidad alguna de pensión en concepto de pensión de alimentos a...
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